外嫁女征地补偿平等权探究

平等权作为宪法权利，贯彻于社会生活的各个方面，而目前在土地征收补偿中，对于妇女的平等权如何保护问题，一直是我国农村土地执法、司法方面的棘手问题。而对于农村婚嫁到其他集体经济组织或城镇的妇女，即“外嫁女”，能否平等获得土地征收补偿款，更是一个成为影响社会稳定的重要因素。 节基本概念 一、平等权的内涵 平等，具有同一、均一、相同或等同的含义。作为一项法定权利，平等权，被认为是宪法的基本原则 ;在从人格权角度看，平等权也被认为是属于必须依附于其他具体权利的原则性人权[①]。而平等权被归入为宪法或法定权利是社会治理法治化的必然。平等最为最初的一个社会学及法学概念，随着经济社会的发展进步，方逐渐被人们固化为法律原则。而在现代社会中，如果平等权遭到侵害时欲获得立法、行政及司法等救济，只有其成为明确的法律权利，方为可能。故而平等权随着社会的进步发展而演化为明确的法律权利。 根据《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这也是我国根本大法对平等的明确规定，通过这种形式，明确和规定了平等权是一种宪法权利及法定权利，而要将这样的宪法及法律上的规定落到实处，即要将法定权利转化为现实权利，还需要做很多工作。而在农村土地权益方面，随着土地流转和调整的频繁进行，也使农村土地征收补偿中的平等权受损问题日益引发社会关注。 二、农村土地权益与平等权 对于农村土地的归属，我国《宪法》第十条规定的是“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于 所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。这也有农村土地的所有权归属给出了一个明确的原则性规定。2007年施行的《物权法》将除了再次确认集体土地的范围外，还进一步将其所有权明确界定为“集体成员集体所有”。《物权法》还进一步明确了对土地及土地补偿款等由集体成员共同决定的事项，规范了集体所有权代行主体的行权方式与受侵害成员的救济方式。这些法律规定进一步推进了我国集体土地所有权制度。 而在明确了土地归属及相应的权利主体后，《物权法》又进而明确了在我国实行农村土地集体所有制的前提下，农民享有土地承包经营权，也就是说土地承包经营权的主要主体为农民集体内部的成员个体。而具体来讲，根据《中华人民共和国农村土地承包法》土地承包经营权的承包方以家庭为单位，即农户是经营权的行使主体。既然所有权归属集体，而经营权又分包到农户，那么在土地的使用、处分过程中农村集体经济组织和农民两个利益主体的区别就渐趋明显。那么在处理二者关系过程中，能否保证集体经济组织平等、公平对待集体经济组织中的每一个个体，成为了平等权这一宪法权利落实到具体的社会生活领域内的重要体现。也即只有在土地权益的归属和保护过程中实现个体的平等，方可体现平等这一宪法原则的本真。 第二节土地征收补偿款的概念、补偿原则与我国实践 土地征收作为普遍存在的土地流转方式，一般是指 为了公共利益或公共需求，依照法律规定将所有权为非国有的土地有偿转变为国有的行政行为，是 对非国有财产所有权归属强制流转的措施。目前我国对于土地征收的法律规定，最根本的规定当属《宪法》第十条第3款：“ 为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此外《土地管理法》也采取了与《宪法》同样的表述。《物权法》第42条也规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” 如何在土地征收过程中协调公共利益与个人利益，一个至关重要乃至核心的问题集征收补偿。我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》对于土地征收补偿也均做了明确的规定。将上述法条的规定归纳起来，可以将土地征收补偿款定义为： 依照有关程序，根据公共需要及公共利益，将农村集体所有的土地强制性收归国有;并由 依照法定标准，对上述强制征收行为所造成的损失，对农民集体经济组织和集体成员个体进行补偿救济的必要款项。 目前在土地征收过程中所实现的补偿原则，一般认为有完全补偿原则及合理补偿原则。完全补偿原则认为土地征收的补偿款数额应当依据一般交易市场价格或公平市场价格来确定，[②]而合理补偿原则认为，由于财产所有权上附加的社会义务，社会成员须牺牲部分利益以保全公众利益，对征收财产的补偿仅限于其合理的价值即可。应当讲，我国《宪法》及其他法律中均未确定土地征收补偿的原则，但是我们可以推断出，我国的征收补偿原则即合理补偿原则，但是何谓合理，却因各省各地的实际政策不同而产生了很大的差异。 目前我国《土地管理法》第47条的规定，征收耕地的补偿费用包括“土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。土地补偿费“为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍”;安置补助费“按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算”。即便按《土地管理法》的最高比例补偿， 也只是以10年的农业产量价值就把所征收土地的无限期的使用价值一次性买断，可见我国“征地补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失， 残地损失和其它间接的损失没有列人补偿的范围，也没有考虑土地的未来升值潜力[③]”。 第三节土地征收补偿中的主体判定标准 土地征收补偿过程中涉及到的利益主体之间的关系，主要有 与农村集体经济组织，农村集体经济组织与农户，农村集体经济组织与农户成员个体以及农户家庭成员之间等。因为本文讨论的主要是农村外嫁女征地补偿的问题，故涉及到的主要是农村集体经济组织与农户家庭成员个体之间的关系问题。 由前述可知，农户对于农村集体经济组织成员对于农村集体经济组织享有从组织中获取自身利益的权利和参与组织管理的权利，也就是社员权或成员权。但这种社员权或成员权的取得和丧失更多的还是由于自然原因如生育、死亡或收养，及行政规定如户籍迁移或政府指令等。可见，上述因素均非基于当事人的意思自治，而是根据法律法规政策的强制规定或政府行为， 根据《农村土地承包法》，我国农村土地承包以户为单位的方式进行家庭承包，而农户所有的成员数量与该农户所可承包土地数量与是成正比关系的，而农户成员数量是以具有本集体的社员权或成员权的人为计算依据。所以，对于土地征收补偿过程中，如何计算补偿款的数额及发放对象，同样取决于该农户中的具有社员权或成员权的个体数量。 而如何认定农民个体是否具有集体经济组织的成员权和社员权，我国各地的实践做法并不一致，认定的主要标准有是否具有户籍、是否承包土地、是否在村或组实际生产生活、是否符合村规民约、是否与履行对集体经济组织的相应义务等。其中最主要的还是以户籍为主要判断标注，如《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定：“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员”。《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》第五条规定：“农村集体经济组织成员一般是指在集体经济组织所在村、组生产生活，依法登记常住户籍并与农村集体经济组织形成权利义务关系的人。” 以户籍为标准认定集体成员的资格，较为简便明确，但是落到我国农村地区，特别是农村地区的妇女身上，却可能引致妇女的平等权受损。由于我 庭体系中所沿用的是父权(男权)制度，也即男性处于主要地位，妇女处于从属地位。而具体落实到婚嫁制度上，即女方出嫁成为男方家庭的成员后，需落户到男方。“在广大农村，由于社会经济发展的不平衡性和传统文化的长期影响，‘男娶女嫁’、‘从夫居’还是男女婚嫁的主要形式 ,这就必然导致农村妇女因婚姻而发生流动[④]。”故“从夫居”习俗以及目前我国以户籍为社会福利发放依据的现实，有可能促使妇女变更其户籍，而户籍的变动直接导致的是妇女作为土地权益主体资格的变动。 第二章 农村外嫁女在土地征收过程中的现状及分析 农村“外嫁女”由于属于集体组织中的边缘群体，往往处于弱势，其权益的保护往往得不到平等保护。另外，由于目前土地归属的边界模糊，法律法规对“外嫁女”权益的保护并无直接明确的规定，加上农村传统观念及司法救济的缺位，导致其权益往往难以得到有效保护。 节目前我国农村外嫁女土地征收补偿不平等获益的现状 先我们可以由一起案例来具体了解农村外嫁女在土地征收补偿中的地位： 海南省东方市人民法院2010年审理并判决了该市八所镇数十名“外嫁女”状告该镇高排一案。“外嫁女”们要求该村支付自2007年至今应发而未发的征地补偿款等款项每人7195元，合计230240元[⑤]。事件是由于2007年起，高排村向村民发给华能电厂征地补偿款等各种款项，但 “外嫁女”从来没有得到过一分钱，其中包括部分户口一直在高排村，且农村合作医疗、村委会换届选举均属该村管理的外嫁女。2010年8月起，该村数十名 “外嫁女”集体向村委会索要未发的各种补偿款。而对于“外嫁女”们的要求，村委会则通过村民代表会议表决等方式，予以明确拒绝。2010年9月，上述“外嫁女”向该市法院提起诉讼，以她们的征地补偿款等合法权益被村委会侵害为由，请求法院依法判决该村向她们每人支付7195元，合计金额23024元。 通过该案例可以发现无论户籍是否留在集体经济组织，外嫁女在土地征收补偿款分配方面总会碰到以下几种歧视或不公平对待的说辞： 一、“出嫁女”未尽村民义务 在上文所述案件中，村委会抗辩的理由即为“外嫁女”未完全尽村民义务。案件中高排村委会代理律师辩称，“因‘外嫁女’已经出嫁，与原集体经济组织不存在固定的集体生产、生活状态及履行公益事业的义务，因此‘外嫁女’们丧失了原集体经济组织成员的资格”。 其实，如何认定是否履行了集体成员的权利义务，不能出嫁与否以及户籍进行简单判断，因为从目前我国户籍制度中的诸多种类，如空挂户、寄户、蓝印户等来看，均被赋予了不同的内涵，不同的户籍种类享有不同的权利，履行不同的义务。其中寄户、空挂户就是“不享受权利也不履行义务的一种户籍种类”。除了在户口簿上明确标明为空挂户外，还有虽未注明，但实际上没有享受集体成员权利，也未履行集体成员义务的实质上的空挂户。 所以如果不从是否在集体内有责任田，是否履行集体成员生产义务乃至是否参加村委会选举等综合角度来看“外嫁女”是否履行集体成员义务的话，难免失之偏颇，侵害“外嫁女”的合法权益。 二、“村规民约”的规定 同样在高排村的案件中，被告村委会抗辩理由 ，就是不向“外嫁女”分配征地款所依据的，是经过了高排村村民代表民主投票通过的《高排村人口落实实施方案》。该《方案》明确规定“‘外嫁女’不具有高排村的集体组织成员资格，因此不予以分配征地补偿款”。 这里所提及的“村规民约”即是指村民会议根据 法律、法规和相关政策，结合本村实际，讨论制定该村及其村民某一方面的行为规范。之所以将“村规民约”作为引发对“外嫁女”征收补偿平等收益权损害的原因 ，是因为目前征地补偿分配属于农村集体经济组织经济生活比较敏感的问题，因为涉及到各个群体的利益，集体经济组织更倾向使用集体议事过程，并以成文的规定加以明确。所以在目前所产生的“外嫁女”征地补偿款争议案件中，大多数均涉及集体组织以“村规民约”形式所作出的侵权决议。据统计，广州市番禺区法院1999-2004年审结的57件土地征收行政案件中，有56件是由于村民委员会根据村民大会或者村民代表制定的《分配方案》等“村规民约”决定对“外嫁女”"不予分配产生的。“换言之，这些村规民约是引发上述纠纷的‘导火索’”。 第二节外嫁女征收补偿款利益受损问题的成因分析 “由于土地承包经营权与宅基地使用权都是以户(家庭)为单位进行的主体构造，该种主体构造的方式隐含了家庭变动则地权变动的冲突性。”[⑥]而地权冲突过程中女性土地权利被侵夺的现象尤为突出和明显。 由上可知，表面上“外嫁女”问题是由于农村的陋习、人口的流动等原因造成的，实质上就是土地利益的冲突造成的。 由于土地是不可再生资源，集体土地被 征收之后获得的补偿款又是一次性给付的，随着今后人口的逐年增多，生产生活资源必将随之减少。而近年来农村部分妇女出嫁后不想迁走，嫁入本村的妇女不断增多，早期已出嫁并迁出本村多年的“外嫁女”也提出获得土地补偿款的要求。蛋糕没有做大，分的人多了，自然使部分村集体组织干部和村民担心自己的利益被分割，从而集体有意识地剥夺“外嫁女”参与征地补偿的权利。 同时根据我国农村户籍制度与土地政策，集体经济组织中的女性成员在结婚后如果其户口迁出，那么在大多数情况下，其名下的承包地被收回，要么重新在集体组织内分包，要么在其原户口成员内部再分配。基于目前我国土地政策“三十年不变”、“大稳定、小调整”的原则，这些“外嫁女”的户口迁到了夫家后，在婚姻存续期间，如果有幸赶上了承包地调整，则有可能在夫家的集体组织内分到地，如没有赶上，就意味着这部分女子在娘家及夫家均没有任何土地权益。而如果发生离婚，因为土地权益是婚前财产，也就无法获得土地权益分配，结果导致外嫁女离婚后可能面临一无所有的窘境。 上面的论述还是在集体经济组织承认以户口作为是否获得土地权益的判断标准的前提下，而现实中很多情况都是，只要农村妇女外嫁，无论其户口是否迁出，其土地权益就立即被剥夺。 第三节外嫁女征收补偿款的法律保障现状 农村“外嫁女”参加土地补偿款分配问题，是近些年来出现的新问题，对维护妇女合法权益问题，《宪法》、《妇女权益保护法》、《农村土地承包法》等法律法规均有相关条文进行规范，而各地法院在面对土地征收补偿案件过程中，也出台了相关的司法指导意见等。本章将从立法及司法两个层面进行解读。 一、立法保护层面 先是《宪法》及各类法律法规均明确规定保护妇女的平等权。《宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 保护妇女的权利和利益”。《妇女权益保障法》第二条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利;实行男女平等是 的基本国策，消除对妇女一切形式的歧视”。 其次、对于农村妇女的土地权益收平等保护，各类法律法规均有明确规定。如《妇女权益保障法》第三十条规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益”。 “妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障”。第三十二条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利”。第三十三条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益”。 而《农村土地承包法》第六条中，也明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。 2001年中共中央、国务院办公厅所发布的《关于切实维护农村土地承包权益的通知》(中办厅字〔2001〕9号文)中规定“农村妇女无论是否婚嫁都应与相同条件的男性村民享有同等的权利，任何组织和个人不得以任何形式剥夺其合法的土地承包权、宅基地使用权、集体经济组织收益分配权和其他有关经济权益”。 上述《宪法》和法律及政策规定，均明确指向了土地承包经营权，对于征地补偿没有明确规范，但是从立法原意及其表述来看，平等保护农村妇女所享有的包括征收补偿受益权在内的一切土地权益，是毋庸置疑的。 针对各地的实际情况，不少省市均结合自身特点，制定了实施《妇女权益保障法》的具体办法对妇女权益包括“外嫁女”的权益进行保障。其中对于“外嫁女”的土地权益有了更为具体的规定。如《广东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第二十三条规定：“村民代表会议或者村民大会决议、村规民约和股份制章程中涉及土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用，以及宅基地使用等方面的规定，应当坚持男女平等原则，不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害其合法权益”。第二十四条规定：“农村集体经济组织成员中的妇女，结婚后户口仍在原农村集体经济组织所在地，或者离婚、丧偶后户口仍在男方家所在地，并履行集体经济组织章程义务的，在土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与本农村集体经济组织其他成员平等的权益。符合生育规定且户口与妇女在同一农村集体经济组织所在地的子女，履行集体经济组织章程义务的，享有前款规定的各项权益”。而《海南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》也有类似规定，该办法第二十一条规定：“已婚妇女户籍未迁移的，婚前所在地应当保留其户籍”。第二十三条规定：“农村在划分责任田、宅基地、分配土地征用补偿款、集体企业收益和享受其他福利待遇等方面，妇女享有与男子平等的权利。婚后男方到女方家落户或者女方户口未迁出原籍的(含其家庭成员)，享有与当地村民同等的权利”。 由上述地方性法规可以看出，各地政府对于“外嫁女”的土地征收补偿款的受益权，是明确予以保护的，而且基本是以户口以及是否履行集体成员义务作为判断标准。但是遗憾的是，上述法规均未对侵害“外嫁女”土地权益所需承担的法律责任进行明确规定，从而导致法律法规无法真正落实。 二、司法保护层面 面对立法上的缺失及实际案件的逐年增长，从最高人民法院到各省高院，均出台了相应的指导意见。虽然起初对于是否受理都有不同的认识，但随着实践经验的增加以及 政策的明确，对此类案件的也逐渐形成共识， 先是从不受理、有条件受理到全面受理，其次是指导规范的内容也愈加细则。 先从最高院的各类复函中，均可以看出对于征地补偿款的性质，法院的认识也有一个反复的过程，也即从民事案件—行政案件---民事案件，经过这样的过程，也体现了我国法院对土地物权纠纷性质的认知过程。2001年最高法院研究室对广东省高级法院所作的《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》(法研[2001]51号)认为：“农村集体经济组织成员与其成员之间的收益分配产生的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》 百零八条的规定，人民法院应当受理”。该复函将土地权益的纠纷认定为民事案件性质。为各地法院的审理提供的依据。但很快2002年，最高法院立案庭对浙江省高级法院《关于徐志君等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的请示》所作的答复(2002民立他字第4号)认为：“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理，应由有关行政部门协调解决”。法院根据此答复不受理该类民事案件。而由当事人循行政途径解决，解决不了的，方可按行政案件起诉。 这样两份完全相反的性质认定，使土地权益纠纷案件的处理过程显得模糊而不确定，也是土地物权性质认定上的一种反复。为了厘清模糊地带，2005年由最高人民法院审判委员会通过，自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷”。 通过该司法解释进一步为此类纠纷的性质进行了最终的明确，也就是将上述土地权益纠纷纳入到民事案件的受理范围。但是该解释同时也认定，“农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第(一)项规定的情形，其法律解释权在 人大常委会”，因而没有在解释中对此重大事项作出规定。 上述答复、司法解释作出之后，为各级法院及当事人扫清了一定的障碍，各级法院受理“外嫁女”土地权益纠纷案件逐渐增多。但是最高院的答复及解释同样也只是厘清了受理程序上的障碍，对于具体的认定条件等均未做明确，而且对于农村集体经济组织成员资格的认定问题，到现在也没有得到解决。故部分高级人民法院就专门为审理此类案件制定了指导意见。 这些地方指导意见，主要是在解决土地纠纷案件中将“外嫁女”作为特殊问题进行单列，如《安徽省高级人民法院关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》就通过明确 “外嫁女”的集体经济组织成员资格的认定标准，来保障其土地权益。该意见规定：“对于‘外嫁女’虽未取得嫁入地集体经济组织所在地户籍，但已经脱离嫁出地集体经济组织生产、生活的，应当具有嫁入地集体经济组织成员资格。对于嫁入城市的妇女，如果其没有取得非农业户籍，应视为具有原集体经济组织成员资格。……对于离婚、丧偶的妇女不论其户籍是在嫁出地，还是已迁入嫁入地现又回嫁出地生活的，均应以现户籍所在地确定其集体经济组织成员资格”。 同时，也有部分地区，由于“外嫁女”土地纠纷案件突出，所以出台了专门的指导意见。如2010年海南省高院出台的《关于处理“外嫁女”请求分配集体经济组织征地补偿纠纷案件若干问题的意见》即着重解决了包括成员资格认定等问题，主要包括：一、认定集体经济组织成员资格的标准问题——该意见规定：“认定‘外嫁女’是否具有集体经济组织的成员资格的标准包括：1.‘外嫁女’的户籍在征地补偿方案确定时是否仍在原集体经济组织;2.征地补偿方案确定时‘外嫁女’是否仍在原集体经济组织实际生产或生活;3.‘外嫁女’是否仍以原集体经济组织的土地为基本生活保障。” 二、“外嫁女”不具有原集体经济组织成员资格时处理的方法——该意见规定：“经审理，征地补偿方案确定时‘外嫁女’已不具备原集体经济组织成员资格的，判决驳回其诉讼请求”。 三、征地补偿款的分配数额标准——该意见规定：“‘外嫁女’具备原集体经济组织成员资格的，应当与其他集体经济组织成员均等分配征地补偿款，但被征地农户适当多分的除外”。 通过上述司法解释、指导意见，对于“外嫁女”的土地权益保障提供了明确的司法救济途径及标准，是对相关法律法规对于妇女平等权及土地权益保障的落实及明确。但是我们也应该看到，在土地物权制度没有得到进一步完善、相应基层自治公约失范情况严重的情况下，简单地依靠司法救济，很难将妇女土地权益保护真正落到实处。特别是涉及到集体经济组织及其他集体成员利益的补偿款分配问题上，单纯依赖司法救济途径，可能矛盾无法化解，而使冲突更加剧烈。 第三章 农村外嫁女土地征收补偿款不平等获益因素分析 农村地权制度对于土地集体所有的规定，没能明确地权主体，而地权代行主体的滥权或不作为也造成了地权冲突。而农村集体经济组织自行制定的“村规民约”又强化了地权冲突，但目前的司法救济严重滞后，导致“外嫁女”正当的土地补偿款获益权受损。 节 农村地权冲突引致的平等权受损 根据前文所述，我国农村土地集体所有这一特殊的主体构造以及农户承包经营这一运行机制的结合，决定了土地流转过程必然存在中集体地权与农民社员权的冲突以及农民个体之间的权利冲突。 集体地权与农民社员权的冲突的成因 先是由于土地物权的权利主体模糊，集体地权的土地物权集体所有的特性使得集体与农民在权属关系上很模糊。村民委员会、村民小组作为村民自治组织，以集体成员的名义代行地权，但这“实质上是一种所有权主体缺位的所有制[⑦]”。在权利主体缺位的情况下，必然导致对集体成员权益保护的缺位。虽然理论上“自然人加入团体虽然对其他成员的现有财产权利必然有所损害，但其他成员却对新成员的加入没有否决的权利[⑧]。”但是实际上由于地权主体的缺位，“外嫁女”由于其集体成员的地位因为婚嫁而被边缘化，造成了不仅她们嫁入的男方集体经济组织没有相应的制度设计来保障其成员权，而且她们原先所属的集体经济组织还有意剥夺其相关的权益，从而扩大其他成员的利益边界。 农民个体之间的权利冲突的存在是由于以户为单位的家庭承包经营权在农户内形成事实上的共有关系，而家庭成员的因法律行为或法律事件而发生的变动则必然会导致共有财产分割需求的发生。农村女性因婚嫁、离异等原因发生家庭关系变动时，其要求分割原属农户的土地或者按份额获得相关土地权益均很难获得实现，从而导致其合法固有的土地权益收到侵害。这一方面是土地权益的共同共有无法明确分割，另一方面也有我国农村传统思想的影响。无论是在我国哪个地区，“重男轻女”的传统观念均普遍存在，很多农村集体成员并不把外嫁或离婚的妇女当作本集体的成员，一般均按传统观念认为妇女的土地利益只能依附父亲、丈夫等男性成员。且目前的农村土地登记的现实也大多是将家庭成员承包的土地是登记在男性户主名下，而农村集体的土地权益分配同样登记在男性户主的名下。“在这种情况下，一旦家庭破裂，以家庭为单位的承包地、宅基地及其附着物以及集体分红等家庭财产的分割，便非常不利于农村妇女，她们争取分割承包土地及权益的权利要比男性困难得多[⑨]”。 第二节 “村规民约” 为了推行农村基层民主自治的宪政理念，有效推行村民自治，目前我国学术界及实务上均将订立村规民约作为一种民间自治的良好的方式而加以推崇，“但是已经有学者注意到村规民约所体现的社区利益和 所推崇的社会秩序之间的差距和矛盾[⑩]”。这里所谓的差距和矛盾主要指村规民约与法律法规之间的矛盾，也包括村规民约中所可能存在的某些封建思想糟粕与追求社会和谐平等的科学发展观之间的矛盾。 之所以存在这些差距和矛盾，主要成因包括如下： 一、通过村规民约可以为分配土地权益提供便利及合法性依据 “外嫁女”如果原属于较为富裕的集体经济组织，那么其可能不愿将户籍迁入较为贫困的夫家农村集体组织，而是将户口留在娘家;反之，她们则更为倾向于迁入夫家，这也是其获得更多利益和保障的合理选择。但是无论如何，均可能加剧集体经济组织人多地少的矛盾，集体经济组织必然对这种现象进行控制，而村规民约是最直接也是最容易获得合法性依据的方式。而且对出嫁女而言，集体组织内部的男性成员以及和在本村婚嫁的媳妇则是她们需面对的利益对立集体，如果“外嫁女”要分得土地征收补偿费，就必将影响到他们的既得利益;而这个集体一般占据着集体组织的大部分的行政管理权利乃至于集体舆论。所以，在制定涉及土地权益的村规民约时，集体组织的管理者以及上述利益集体为了自己的利益以及管理的便利，往往可以投票通过将“外嫁女”排斥在分配土地或补偿款范围之外的方案。而集体组织或其中的成员往往也认为这些方案是经过投票表决，并得到三分之二村民或村民代表赞同的，充分尊重了广大村民的意愿。正是通过这种大多数人的决议来否定少数人的权利，从而剥夺了“外嫁女”等少数群体的合法土地权益。《宪法》、《土地承包法》等法律法规对平等权的规定更是难以全面落实。 二、封建传统意思影响村规民约制订过程 因为长期封建文化的浸淫，无论是真正由村民决议的还好由领导包办的“村规民约”，其中传统文化糟粕往往挥之不去。“男尊女卑”、“嫁出去的女儿，泼出去的水”等传统封建思想在农村具有深厚的影响，并成为利用“村规民约”损害“外嫁女”权益的思想基础。另一方面，农村妇女整体素质不高，女性意识和依法维权观念淡薄，法律知识缺乏，往往自己的合法权益受到侵犯，还认为是合理合法的。 三、村规民约制订过程失范，而相应的法律监督缺失 对于村规民约的地位，是由《中华人民共和国村民委员会组织法》予以确认的，这也从某种意义上推动了基层民主的发展。《村民委员会组织法》第二十条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”第二十四条规定：“村民委员会决定问题，采取少数服从多数的原则。” 尽管第二十条同时规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和 的政策相抵触，不得有侵犯村民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”对于村规民约的监督和制约方面，该法的规定就存在缺位。 依照《立法法》的监督原则，一般接受备案机关与上报备案机关之间均存在领导或者监督关系，如省级人大及其常委会制定的地方性法规须报 人大常委会备案等。这样如果接受备案的机关发现报备的规范性法律文件存在违法违规情形，则由相应的机关直接予以改变或者撤销。然而，《村委会组织法》并未规定对违法违规的村规民约的变更或者撤销程序。目前，各基层自治组织报备村规民约的工作基本按相关的规定进行。但是由于其都是经村民大会或者村民代表大会通过的，所以即便上级机关要求对违法违规的村规民约责令改正，但村民委员会收到通知后，“拒不召开村民代表大会，责令改正的决定也因此被搁置一旁，而违法的村规民约依然大行其道[11]。”这样违法违规，忽略了 “依法”限制的村规民约在目前的征地补偿案例中随处可见，而其又反过来助长了集体经济组织及部分集体成员侵犯“外嫁女”征地补偿款分配权等合法权益的乱象。 正是村规民约，导致 的立法权限被泛化到了基层自治组织，在其执行过程中必然导致的法律秩序不可避免地异化变形。基层自治组织的管理组以及普通成员对法律的理解达不到 预设的高度，再加上目前乡镇政府等有关部门对村规民约的监督、管理机制不完善，导致了大量违法违规的村规民约成为制约“外嫁女”征地补偿款受益权的成因。 第三节司法救济 随着公民法律意识的提高，对于自身权益遭受侵害的“外嫁女”，寻求司法机关的保护，成为其较为有效、较为直接的一条救济途径。从海南三亚市法院受理“外嫁女”征地补偿款分配纠纷案件数量就可见一斑：“该院于2008年共收此类案38件，2009年收案则达228件，增长率500%。而到2010年1至9月就收案411件[12]”。 但是从我国的社会实际来看，处理“外嫁女”等边缘群体的土地征收纠纷，不是一个单纯的法律问题，而且涉及到社会行政管理等方面的问题。在此类案件中“由于法律的滞后性、审判的被动性，法院在其中能够起到的作用是十分有限的[13]，很多个案中，即使法院作出了对‘外嫁女’有利的判决，由于判决涉及全村村民的利益，执行起来难度较大”。以广州市番禺区的相关案件为例，在该区南村镇下辖的塘步东村、陈边村、官堂村等集体组织的大幅土地被征收后，上述组织的“外嫁女”与村委会之间因征地补偿款分配问题接连发生纠纷，番禺区政府进在行政复议程序中对于符合补偿分配规定的“外嫁女”，要求集体经济组织将补偿款发给“外嫁女”，该区法院维持了上述行政复议决定，但鲜有村委会自动履行判决。由于征地补偿款的分配直接关系到其他集体组织成员的切身利益，法院的执行工作遇到了重重阻力。最后迫于现实情况，还是由该镇党委及政府专门派人下到各集体经济组织，通过座谈，讲解法律规定，宣传 政策，做通集体组织成员的思想工作。方才保证了该镇大多数村委会履行法院判决，向各自的“外嫁女”发放征地补偿款。 另外，由上文所述我国现有法律法规、司法解释等对“外嫁女”保障及救济的现状来看，我国在立法上就没有对于农村集体经济组织收益分配纠纷能否作为民事案件受理设立一个权威、明确的标准或规定。而最高法院的答复和司法解释之间又存在某种程度的冲突。这些司法程序上的模糊地带无疑造成了法院在处理“外嫁女”征地补偿纠纷上的困难。另外，各地高院出台的指导意见，也都各有特色及侧重，这也造成了司法审判标准的不一。 第四章 农村外嫁女平等获取土地征收补偿款路径探讨 根据上文的论述，目前保障农村“外嫁女”在土地补偿款受益过程中获得平等对待，根本途径在于调和农村地权的冲突，其次是规范农村基层自治行为，特别是加强对“村规民约”的法律审查，最后是要加强司法救济，其中重点就是对集体经济组织成员权的确认。当然，解决“外嫁女”的征地补偿款受益问题，是一个社会综合治理的过程，单靠某一方面往往无法达到公平、公正的效果，所以只有在各个方面的合力作用下，方可达至目标。 节调和农村地权冲突 目前农村地权冲突的在于物权的权利主体模糊与缺失，特别是农村集体经济组织、村民小组及农户等多级主体多级所有权主体，造成集体土地权属不清，矛盾突出。而这样造成土地流转，包括转让、转包和出租等过程中，土地权益的名义主体即农户的权益与土地流转的溢价已无直接的关系，这样不仅不能保护农户的长远利益，甚至会使农户失去生存的保障，出现大批失地且无社会保障的农民。而“外嫁女”等又是属于权益较易受侵害的边缘农民群体，其情况更不容乐观。根据目前 各地的实践经验，解决土地权益纠纷的地权主体问题，是解决土地纠纷案件的根本所在。 一、完善征地补偿款直接发放机制 前文提及，集体土地虽为集体所有，但是权利却是由村委会、村民小组等代写主体来行使。在征地补偿款分配过程中，集体土地所有权的代行主体正是因为其掌握着补偿款的分配权，从而可以违反甚至无视法律法规，通过各种手段截留、扣除本应分配给外嫁女的补偿款，归入集体经济组织再分给其他村民。根据2010年6月国土资源部发布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》，“市县国土资源部门要按照确定的征地补偿安置方案，及时足额支付补偿安置费用;应支付给被征地农民的，要直接支付给农民个人，防止和及时纠正截留、挪用征地补偿安置费的问题。”通过落实和完善国土资源部的上述规定，可以减少因补偿款发放程序而造成对“外嫁女”乃至整个失地农民团体的权益侵害。但是这主要是一种“治标”的办法，对地权上冲突无法根本解决。 二、土地权益份额分割机制 目前土地确权过程中，因为土地承包经营权是分包到户，所以决定了同一幅土地上只能存在一个土地承包经营权。而如果家庭发生变动，比如妇女因出嫁、离婚等原因离开原有家庭时，由于农户家庭所有的土地权益份额无法划分，从而造成妇女往往难以要求分割土地及土地上附加的征地补偿等相关权益。对于该类地权冲突笔者建议可以将分割共有财产的规则应用于土地权益，根据家庭成员的数量，将土地权益分割到人，对于户籍未迁入夫家的“外嫁女”可以请求分割原娘家的承包经营权或者要求将原土地承包经营权转化为土地债务，即原家庭其他成员负有持续支付给该妇女一定数额土地出让金之义务，同时在发生征地补偿的过程中，由其原家庭成员向其支付补偿款。从而保证妇女能够从家庭既有土地中获得其应得的权益。 三、推行土地股权经营体制 所谓土地股权经营，也即目前“珠三角”、“长三角”等经济发达地区某些集体经济组织推行的土地权益经营方式，主要是从广东佛山市南海区开始施行。自1992年起该区即开始进行农村土地股份合作制试验，农民以土地折价入股所在集体的股份制企业，所拥有的股权可以流动、抵押、继承。该做法类似于浙江省部分县市执行的“股权量化到户(人)、提高公共积累”的改革方案，其实质就是将集体土地权益按一定的标准量化为股份分配到农户(农民)，从而完善以土地股权为基础的征地补偿等权益分配体制。这样通过土地权益入股经营，农户的土地股益与土地经济效益可以保持正比关系，其土地股权不会因土地的流转或身份的变更而流失;且妇女在获得股权之后，其集体经济组织成员的资格将得到明确，且有确定的份额，使其即使在婚嫁之后，继续保有其获取股权收益的资格，从而保证其土地收益的获益权。 总之，要解决集体与农民之间以及农民个体之间的地权冲突必须继续完善和明确农民个体对集体土地的权利边界，必须进一步加强集体土地的确权工作，同时建立起更为完善的集体土地所有权运行以及土地征收补偿机制。只有有效地调和农村地权冲突，方可能从根本上解决农村“外嫁女”的权益保护问题。 第二节规范基层自治行为 针对前文所述的村规民约泛滥，且有侵害“外嫁女”权益的现象。应完善和强化对村规民约的法律审查和行政监督。目前对于村规民约等审查机制尚有待完善，笔者认为可以从以下三方面重点进行完善： 先要明确基层政府与基层自治组织的关系。《村民委员会组织法》规定：“乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事情”。一些基层干部认为基层政府与村委会是指导与被指导关系，对于一些带有宗法色彩、封建色彩乃至于侵犯妇女权益的村规民约，不想甚至不敢去纠正。这说明无论是基层政府或是集体经济组织都对这一问题的认识存在误区。农村基层自治必须在法律许可的范围内行使自治权，审查、监督自治活动与尊重村民自治并非矛盾或冲突。对于村规民约是否与 法规、政策相违背、抵触，是乡镇政府的管理权限，同时也是其应履行行政管理义务。在乡镇政府的依法行政范畴内，村民自治理应成为乡镇政府的管理对象。 其次是要及时进行村规民约的法律审核及清理工作。乡镇政府应会同土地管理部门、司法部门等在村规民约的制定阶段即对其内容进行审核把关，对违法违规的内容要进行删改完善后方可提交村民大会或村民代表会议进行表决，从源头上解决村规民约的违法违规问题。对于现行的村规民约要及时清理。对于现行的村规民约规定有侵犯妇女等集体成员的合法人身、财产权利等的，基层政府应当责令该集体组织自行纠正，如果拒不纠正的，应当通过人大等权力机关宣布其无效。 最后是要强化法律法规宣传，增强集体经济组织及农民依法办事的意识。加强《妇女权益保障法》和《农村土地承包法》等相关 法律法规，特别是有关“外嫁女”的政策文件等的学习和宣传，统一基层干部及农民群众思想，维护包括“外嫁女”等边缘群体合法的政治、经济权益。 第三节保障平等地权的司法程序构想 由于法律法规的不尽完善，对于“外嫁女”征地补偿款分配问题，目前来讲比较直接，而且较为权威的救济手段还是需要通过加强法院的能动司法救济手段，积 化解矛盾。对于目前“外嫁女”征地补偿款分配纠纷，笔者认为，可以从以下几个方面统一或明确审判标准： 先是明确判别“外嫁女”的集体经济组织成员权标准。上文已经阐述过，就“外嫁女”的问题来说，基础问题是农村土地确权，其核心问题是如何确定“外嫁女”的农村集体经济组织成员权标准。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》就认为，这一问题属于《立法法》规定 人大常委会解释权范围，因而没有在该司法解释中对此做出规定。但 人大常委会又未对此问题作出立法解释或者相关规定。 所以建议各地司法机关在处理和确认 “外嫁女”的成员权时，不能以户籍作为唯一的判断标准，还必须考虑生产、生活实际情况。《土地承包法》第三十条明确规定：“出嫁女在夫家未取得土地承包经营权前，在娘家还应得到土地承包经营权。”故根据该法的立法精神， 先明确，只要妇女拥有成员权资格，就可参加各种收益权的分配，就应当分得征地补偿款。其次对于“农嫁非”的。如果是“农嫁非”后，妇女继续留在集体经济组织里生产生活的，应当保留成员权;如果“农嫁非”后，已经搬进城镇的，如果妇女未取得城市低保资格，其成员权就应当予以保留;第三对于“农嫁农”的，其户口迁移到夫家的集体经济组织，就应当取得夫家所在村集体经济组织成员权;但如果妇女外嫁以后，户籍仍留在娘家，但其生产生活已以夫家为主，则笔者认为仍应取得夫家所在村集体经济组织成员权;第四离婚妇女回本村居住，无论其户口是否迁回，如果其没有其他生活来源或保障，应认定其享有本村成员权，参与征地补偿费分配。 其次是加强司法救济与行政手段的结合，互为补充。从“外嫁女”的主观层面分析，在她们的合法权益受到侵害时，绝大多数愿意通过申请政府部门予以解决。根据中山大学妇女与性别研究中心法律援助部《关于广东农村外嫁女问卷调查报告(二)》显示，“在被调查的585名外嫁女中，选择向当地政府和妇联寻求救济的有516人，占被调查总人数的88.21%。而单独或同时选择寻求法院诉讼的则只占52.8%”。可以看出，“外嫁女”在权益受到侵害时，其主观上也更倾向于选择行政救济模式，而司法机关主要是被动司法，不告不理。 而从目前各地的实践经验分析，单纯依靠司法救济，往往很难将“外嫁女”的保护落到实处，而行政机关也就是基层乡镇政府在参与落实“外嫁女”合法权益保护方面比更有优势，法院的执行工作也只有在行政机关的协助下方能取得了较好的成效。 结语： 农村“外嫁女”这一问题不仅仅涉及土地征收补偿问题，还包含有妇女平等权及集体经济组织成员权认定等宪政问题，而且其在我国城市化进程中愈演愈烈，社会敏感性强，处理难度大。根据本文“外嫁女”的土地征收补偿收益权制约因素的分析，最终解决这一问题还需要对我国的农村集体地权进行改革，以明确权利的边界。另外就是要强化对村规民约等农村自治制度的法律审查，确保法律法规能够得到贯彻落实，最终落实到司法救济途径上，还是需要各地法院结合本地特定，出台相应的指导意见，或者由最高院出台司法解释，通过与行政机关的配合，切实维护“外嫁女”获得征地补偿款的合法权利。