法定量刑情节和酌定量刑情节的适用

量刑情节的适用

量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时，应当注重以下问题：   

1．正确认识和处理不同情节之间的关系。      

(1)正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用是依次递减的：关于应当型情节的规定是一种硬性规定，审判人员具有遵守义务，没有自由斟酌、任意选择的权利；关于可以型情节的规定是一种授权性规定，审判人员有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容；酌定情节是刑法没有做任何明文规定的，由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。审判人员在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用，不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。     

(2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应优于案外情节，这是由这两种情节的地位与作用所决定的。       

(3)正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。     

2．正确适用多功能情节。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。

3．禁止重复评价量刑情节。量刑时，对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。    

例如，刑法第275条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重复评价；同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3年以上7年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节；只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。    

再如，刑法第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。假如数额较大的起点为1000元，数额巨大的起点为1万元，当行为人敲诈勒索1万元时，该情节便成为法定刑升格的根据；法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再以敲诈勒索1万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样，倘若行为人的敲诈勒索情节严重，法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再将该严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是，在行为人具有两个严重情节的情况下，则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人敲诈勒索公私财物，数额巨大并且具有其他严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。