辩方证据能否适用非法证据排除规则

辩方证据能否适用非法证据排除规则 
     

2012年《刑事诉讼法》仅规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，相较于2010年《非法证据排除规定》，笔者认为，举证责任承担者的变化意味着非法证据排除规则的排除对象发生了变化。即检察机关无权申请排除辩方违法收集的非法证据，换句话说，辩方证据不属于非法证据排除规则的适用对象。 

主要理由如下： 

第一、立法关于举证责任承担者的变化，表明立法机关的态度发生了转变。全国人大法工委刑法室参与立法相关人员在为该条所做的条文说明中是这样解释的，即“修改后的《刑事诉讼法》第57条根据实际情况和有关方面的意见，参考《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的有关规定，明确对证据收集的合法性由人民检察院承担举证责任”。这一解释说明，立法机关对举证责任承担者的修改是有意而为。 

第二，从法理上来说，根据程序性裁判的一般理论，程序性裁判所要解决的核心问题是侦查、公诉和审判行为的合法性问题。因此，为权利救济而确立的非法证据排除程序，只能由那些被侵权者来提起。 

第三，从比较法的角度来看，对于私人违法取证所获证据之证据能力，两大法系在总体上均持相对宽容的态度，以不排除为原则。具体来说，美国联邦最高法院不断强调，证据排除法则系司法创设之产物，目的为吓阻政府的违法行为，限制政府违法行使权力，私人违法的行为，并非证据排除法则适用的对象。就德国而言，目前学说与实务多认为，在极端违反人性之案例，法院应基于人性尊严之保障，例外地禁止使用该证据。 

最后，私人违法取证可以且应当承担实体法责任，包括民事责任、行政法上的责任和刑事责任。换句话说，对于私人违法取证可以选择实体性制裁，程序性制裁并非是唯一的选择。因此，无论在办理一般刑事案件还是职务犯罪刑事案件，律师应当注意辩方证据不适用于非法证据排除规则。