楹庭拆迁律师解析：城市房屋拆迁中的法律问题研究

　　专注征地拆迁的 北京楹庭律师事务所

　　在企业拆迁中，很多企业对企业用地、房屋等了解不够，造成很多企业在拆迁中和拆迁方提供的内容对不上，造成企业无法估算补偿，最后拿到补偿低。北京楹庭律师事务所主任、政企纠纷法律研究专业律师董国女律师为大家解析：

2011年1月19日《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收补偿条例》)经国务院第141次常务会议通过。《征收与补偿条例》第8条对适用国有土地上征收房屋的公共利益范围，采用列举方式作了明确和细化，具体内容中除了包括公认传统意义上的国防和外交需要，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，由政府组织实施的科学、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要等内容外，还将政府组织实施的保障性安居工程建设的需要、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要纳入了公共利益的范围之中。

　　而其中“危旧住房改造”是否属于公共利益并适用征收程序，一直受到社会各界的广泛关注和讨论。本文将针对旧区改造或者说旧城区改建内容，结合上海旧区改造实践，对其中有关法律问题进行深入分析和探讨。

　　(一)公共利益问题的提出

　　我国《民法典》实施前，我国立法中的征收概念仅出现在土地征收中。虽然我国《宪法》第二百一十条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，而在房屋拆迁方面，国务院1991年颁布《城市房屋拆迁管理条例》以来，在政府与需要拆迁的建设用地单位之间的法律关系界定上，始终定位于行政许可。在拆迁行政许可的审核过程中，不涉及项目目的是否为“公共利益”的判断。政府对是否实施拆迁，具有绝对的控制力。1988年宪法修正案确立“土地的使用权可以依照法律的规定转让”制度，至20世纪90年代初，土地所有权与使用权主体基本一致，土地流转制度处于初步确立阶段。此时的住房制度改革尚未铺开，城市房屋基本为国有或者单位所有。城市房屋的拆迁，更基于国家作为土地所有者权利的行使，是对土地用途所进行的调整。1991年《城市房屋拆迁管理条例》是在当时制度环境下的自然选择。至2001年修订《城市房屋拆迁管理条例》，其立法理念和确定的拆迁模式仍没有改变，不分公益和商业拆迁，旧区改造中的房屋拆迁，仍作为城市土地使用权调整的后续环节，无需判断其公益属性。

　　我国《民法典》实施后，旧区改造中行政权的运用由调整城市土地使用权的许可，转为以“公共利益”为目的对城市房屋所有权的征收。依据我国《民法典》规定，只有为了公共利益，政府才可以对居民的房屋进行征收并拆迁。而旧区改造是否为了公共利益，成为旧区改造拆迁中是否具有合法性的法律基础。旧区改造是否为公共利益尚存在着分歧，因为“公共利益”这一概念本身就具有模糊性和不确定性。有的学者认为，旧城改造不能界定为公共利益。因为一个人对自己的生活方式有权作出选择。[16]即便脏乱差的地方，政府想改变，也应当以尊重个人的自主意愿为前提。有的观点则认为，对于因危旧房改造而引起的房地产开发不能绝对的否定其公共利益。因此，如果不就旧区改造是否属于“公共利益”形成明确的判断，旧区改造势将陷入困境与争议。

　　(二)对“公共利益”概念的认识

　　什么是公共利益?上海市行政法制研究所曾就此与美国耶鲁大学法学院中国法律中心共同举办了公共利益界定法律问题研讨会，并分别委托复旦大学法学院和市城乡建设和交通委开展课题研究。综合研究结果，笔者认为：公共利益是一个具有价值选择和历史特征的开放概念，其“对抗”和限制的不仅有公民个人权利，更有行政权力。

　　首先，公共利益是一个抽象概括的概念。公共利益的最大特点就在于：它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。

　　其次，公共利益是一个历史性概念。[18]公共利益不是一个永恒的概念，在不同的历史阶段具有不同的内容和表现。这并不是公共利益本身发生了变化，而是公共利益所属的环境发生了变迁，这种环境包括整个社会的价值观念，政治、经济、文化、宗教、自然环境等等因素都是影响公共利益评判的条件。以美国为例，其宪法规定的是“公用”。最初，“公用”系指政府拥有，即政府征收土地用于某种政府用途，例如一条公路或一个军事基地。后“公用”扩展到指开放供公众使用，无论其所有权为公有或私有，如在私有土地为公众所使用的例子有铁路和旅馆。到20世纪40年代以来，“公用”再扩展到“公共利益”或公共目的，虽然美国国内也存在争议，并且有各种限制，但该标准却成了“公用”的主导定义。

　　第三，公共利益是一个包含价值选择的概念。既包括宏观的价值，例如，国家的持久发展、社会的安定有序、环境的保护、资源的合理开发利用等，也包括微观的价值，例如旧房改造、修桥造路、消费者权益保护等等。价值选择是对思想态度的确定，公共利益既是价值选择的结果，又是价值选择的目标。

　　第四，要全面认清公共利益的私权保护功能。宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，两者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡。当前，公共利益限制公民基本权利的功能被放大，而其保障公民基本权利的功能被忽视。只有认清了公共利益在私权保护中的“防火墙”效用，才能避免因滥用公共利益条款而引发的侵权事件。

　　(三)旧区改造与公共利益的关系辨析

　　在大众眼中，公共利益与旧区改造或者其他相同意思的概念经常同时出现，其联结点就是：为了维护公共利益，可以对私有财产进行征收。在各类私有财产征收中“，旧区改造”相比较于其他征收理由，如应对突发事件、建设军事、市政设施等，其是否具有“公共利益”属性更容易引发社会的关注、讨论和争议。这不仅在于征收房屋财产对被征收人个体权益的影响最大、涉及的人数众多，还在于旧区改造的具体实施者往往带有商业利益驱动性，更在于人类社会的城市演进长河中，城市更新与历史记忆和私人财产保护之间的困难抉择。

　　建设项目的公益性是房屋征收中有关公共利益界定的主要标准，可以分为目的公益性和性质公益性两类。建设项目的目的公益性标准，[21]是以建设项目的目的为基点来判断的，即不论建设项目自身的性质和用途是什么，只要在经济增长、社会发展、城市建设、促进就业、提高社会保障水平等方面产生积极促进作用的建设项目，都可以视为符合公共利益原则的建设项目。建设项目性质的公益性标准，则是以建设项目用途性质为基点来判断是否符合公共利益需要原则的标准。

　　这两种标准的实施，目的公益性标准较为抽象，弹性较大。面临着如何准确把握界定标准、采用什么样的界定程序、界定主体为谁等一系列难点问题，具体操作难度很大。目前在理论界、实务界占主导地位的是建设项目性质公益性标准，这一标准的实施将明显缩小政府在征收土地房屋方面的行政权力，但也存在着一系列操作性问题：第一，在一个建设项目中，公共利益用地与商业利益用地存在着一定程度上的交叉和混合，难以划清。第二，整个社会能否接受自然垄断行业的公益性建设项目，存在争议。第三，不同性质建设项目间的补偿标准的不公平和不平衡。第四，项目性质公益标准实施范围过狭的问题，可能会遗漏相当部分实施后产生较好社会效果的建设项目。第五，纯商业性开发建设用地的供应困难。

　　在我国现阶段，《征收补偿条例》明确旧城区改建属于“公共利益”是符合现有国情、充分尊重现实的选择。同时，需要有比较严格的限制条件。与政府建设经济适用房、廉租房的目的一样，旧区改造的主要目的是改善旧区居民的居住条件，保障社会弱势群体的基本权益。与传统上认为公共利益的受益对象为不特定公众有所不同，旧区改造的受益对象是特定区域的居民。要防止征收房屋的权力被滥用，需要对旧区改造中的“公共利益”有比较严格的限定，即征收后的土地再使用要符合公共利益。例如，旧区拆除后，土地再开发用途中，没有用于原居民没有回迁或者就近安置，全部用于商业性开发，这样的旧区改造虽然可能改善原居民住房条件，但要界定为公共利益，与法与理与情都难以自圆其说。

　　(四)旧区改造中如何体现公共利益

　　在我国仍处于城市化进程时期，各地发展又不均衡，需要面对城市旧区改造与发展的客观现实。由于城区功能布局的客观规律性，大部分旧区改造不可避免渗透着商业性项目用地。而有些地方以旧区改造为名实施商业开发，补偿又不到位，是造成旧区改造变异并引发矛盾的重要原因。因此，旧区改造必须体现出公共利益的属性，才可能顺利实施。需要从以下方面予以体现：

　　1.征收主体应当为政府。从理论来看，行使征收权的主体，只应为行政机关，政府应是行政征收的主体。从现实来看，目前政府即便不是拆迁主体，也没有避开拆迁中的矛盾，一旦发生冲突，矛盾的指向和提出解决方案的仍然是政府。《征收补偿条例》明确了征收主体是政府，而不是原条例中所说的从政府手中“取得房屋拆迁许可证的单位”。这是由拆迁制度向征收制度转变后的逻辑必然。

　　2.公共利益的认定权应当交给政府和法院。理论上说，政府、第三方组织和司法部门都可以作为公共利益的认定主体。有学者主张，专门成立相对独立的专门委员会等第三方组织，对项目是否为公共利益进行认定，以保证判断的客观性。《征收补偿条例》第二百零九条第1款明确：“保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”笔者认为，从目前我国的现实出发，仍以政府先行认定为宜。因为政府在规划编制过程中，更为了解旧区的实际状况，了解规划项目的用途、性质等具体情况，同时还可以通过听证会、论证会等形式听取公众、专家的意见。如果产生争议，或对政府的认定不服，再通过司法途径，由法院对征收决定的合法性进行审查，对是否符合公共利益作出最终裁断。这样的制度设计，既保证了征收效率，也保证了社会公平正义。

　　3.认定公共利益的“四条底线”。旧区改造中要体现公共利益，政府应当守住以下四条底线：

　　一是拆迁目的应当以改善居民居住条件为主要目标。结合建设用地的供应需要，有计划地选择集中成片的旧居住区，应当从改善居民的住房条件出发征收;在拆迁补偿时，为体现改造目的，应当为原住居民提供就近安置或者回迁的选择。如为了有利于控制拆迁成本，就近安置房源可在新建普通住宅项目中配建，或者由政府指定机构拆迁其他旧住房时，在原址集中建设安置房。

　　二是动迁后土地使用要确保相当程度的公益性。动迁后，土地理应优先考虑用于原住户居住条件的改善。而实践中，土地全部用于原住户的情况极少，大量的是渗合着其他公益性项目和商业开发项目。这是无法避免的现实，也就是说，在区域性城区改造中，全部土地使用没有一点商业性项目开发混和在其中，是很难做到的。但为了保证拆迁行为的公益属性，笔者认为，土地使用中必须要有一定的比例用于公共利益性质的项目。这需要一个新的制度设计，如其中有商业开发项目的，其土地使用面积一般不宜超过50%。当然具体比例也可以由各地方根据不同区域确定不同比例。例如，中心商务区可以要求不低于1/3用于公益性项目，郊区不低于2/3，等。另一方面，对公益性项目也可作列举式的界定，如学校、医院、邮局和集贸市场建设等，应当认定为非商业设施;以服务于周边居民生活为主的一些小型商业设施，如小型商铺、便利超市等，也可以作为公建配套设施，纳入公益性范围。

　　三是必须给予动迁居民充分的补偿。总的目标是切实改善其居住条件，让动迁居民成为旧区改造的最大受益者。对可能造成的工作、生活、学习等影响，有充分的补偿，不能因征收而妨碍私人财产权益的完整实现。

　　四是需要建立土地使用性质变更的弥补机制。如果土地使用规划从公益性调整变更为商业性动迁的，要有公平合理的弥补机制，及时按照商业性动迁的补偿标准，补足到位。

　　董律师提醒：

　　拆迁需要全面专业的知识，需要对全局的把控，需要对法条的合理运用。即使我是一名有10多年诉讼经验的律师，也在不断地学习和更新，才能在一个个案件中冷静地分析并作出正确的判断。而对于非法学的人来说，这是一个庞大的课题，不能仅靠短时间查看几个案例几篇文章几个视频就可以达到的。所以在遇到任何拆迁问题的时候加以问问律师，在律师的指导下进行专业维权。