行政纠纷律师：用“公益”与“公正”终结征地悲剧

现行拆迁条例的问题首先在于它体现了长期形成的一个概念误区，那就是让城市拆迁代替一切，拆迁“吃掉”了征收和其他所有程序。

记者：您认为现行拆迁条例最大的问题是什么?

张千帆：现行拆迁条例的问题首先在于它体现了长期形成的一个概念误区，那就是让城市拆迁代替一切，拆迁“吃掉”了征收和其他所有程序。令人吃惊的是，这么多年来竟找不到一部直接规范拆迁的上位法。

宪法规定了征收必须“给予补偿”，但是没有说明是什么样的“补偿”，而拆迁条例第四条也要求“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”;《物权法》第42条规定“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”，但这一条是针对“征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”的，并不适用城市拆迁。

要说拆迁条例违法或违宪，主要是因为条例意义上的“拆迁”，实质上是财产征收而非单纯的执法过程，使得一些地方并非出于宪法规定的“公共利益”，也能依照条例剥夺公民私产。因此，要规范拆迁权力，首先要把拆迁纳入征收范围，拆迁之前必须经过征收程序，拆迁只是执行征收的最后一步。但按照现行的拆迁条例，在规划和制定征收补偿标准都没有市民参与的情况下，拆迁时产生矛盾、冲突甚至引发悲剧，往往就难以避免了。

■何为“公共利益”，须民主界定

“公共利益”是一个政治概念，征收是否符合公益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，因而自然离不开地方民主参与。因此，与其将关注焦点集中在界定“公共利益”，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制。

记者：国务院法制办正在抓紧制定《征收与拆迁补偿条例》，新条例能否解决原有的拆迁条例存在的问题?如果不能，这些问题应当如何解决?

张千帆：事实上，农村征地大多经过了征收程序，但仍然发生了那么多矛盾和纠纷，这足以说明，仅仅把拆迁纳入征收并不能从根本上解决问题。之所以要将拆迁纳入征收，是因为征收必须符合两个基本条件：“公共利益”和“公正补偿”。也就是要依照公平市价的补偿标准。修改草案确实提到了这两个条件，但关键的问题还在于如何保证它们得到落实。

落实公共利益和公正补偿的两个最关键机制，就是公民参与和司法保障。其中公民参与是第一步，也是最重要的一个环节。我注意到，拆迁条例修改草案尝试将“公共利益”区别于“商业开发”。这种界定固然必要，但是在实践过程中颇难把握。这主要是因为“公共利益”不是一个严格的法律概念，很难通过一张清单罗列清楚，或者即便制订这样的清单，执行起来还是会扯皮。所以，即便是在美国、德国这样的法治国家，法院也基本上放弃了公益界定，而将其留给地方民主政治过程来处理。

“公共利益”是一个政治概念，征收是否符合公益未必存在客观标准，而主要取决于当地人民是否满意，因而自然离不开地方民主参与。因此，与其将关注焦点集中在界定“公共利益”，不如完善保护“公共利益”的民主决策机制。

这就要求政府规划过程应按照《信息公开条例》的要求做到公开透明，征地、拆迁以及安置补偿方案必须及时公布，并广泛征求当地人民尤其是拟拆迁地区居民的意见。如果还是像以往那样，政府关起门来规划、和开发商悄悄“分红”，等一切都内定了再通知被拆迁户限期搬迁、否则就诉诸各种强制手段，那么不仅无法避免大量幕后黑色交易，也无法防止层出不穷的拆迁或征地悲剧。

记者：征地拆迁还必须建立哪些机制?

张千帆：公民参与、官民对话必然会产生争议。譬如，土地或房屋的“公平市价”究竟是多少?政府或开发商当然希望压低补偿，被拆迁户则可能“漫天要价”。出现这种情况时，就需要中立的评估机构和公正的司法裁判。目前司法不够独立，容易受到权力干预，但是相对独立的资产评估机制还是很重要的，否则就无法保证补偿客观公正。只有落实“公正补偿”原则，才能防止拆迁或征地成为地方政府生财之道。

记者：就是说征地拆迁必须遵守“公正补偿”、“市民参与”、“中立估算”和“公正司法”四原则，才能避免那么多的拆迁或征地悲剧。

张千帆：如果政府必须按照公平市价给予补偿，如果被征收的土地或房屋在市场上值多少政府就必须补偿多少，征地或拆迁成本很高、在原则上不再是赚钱的行当，那么地方政府也就不会那么热心征收了，中国城乡就得以在自愿自主基础上，按照市场规律稳步发展，各地自然也就不会出现那么多拆迁或征地悲剧。

■“阻力”源于利益，更源于发展模式

不打破政府主导的发展模式，拆迁或征地悲剧就必然是土地财政和“政绩工程”的衍生物。

记者：北大法学院提请审查《拆迁条例》建议书的5位法学家指出，修改现行拆迁法，最大的阻力来自地方政府。那么，地方政府与现行拆迁条例之间的利益，是如何紧密联系的?

张千帆：拆迁条例当然是和地方政府的既得利益分不开的。拆迁之所以在中国造成了那么多问题，法律上的漏洞当然要承担一定责任，但是过错不只是在于一部条例，还在于这部条例所要实现的城市发展规划及其所折射的经济发展模式。

当今中国城乡之所以有那么多拆迁，而拆迁又造成那么多暴力，根本原因在于中国长期实行的政府主导发展模式。在目前自上而下的政绩体制中，地方GDP一直是衡量官员表现的主要标准，而农村城市化和城市拆迁改造，又是提升地方GDP的捷径。仅凭这一点，便足以解释某些地方官员为什么总是对拆迁、征地、基础建设项目如此热衷，而对于执行那些项目又表现得如此急切。

记者：他们之所以“急切”，是因为这些项目能为他们带来多方面的利益，包括个人的利益。

张千帆：是的。在缺乏法律约束和民主监督的情况下，所有这些项目都有大量“油水”：征地和拆迁意味着政府可以收取土地转让金，还可以通过低价征收、高价转让，与开发商分享征收利润。这不仅能为地方提供源源不断的财政收入，也成为某些官员个人“灰色收入”的来源。一旦征地拆迁和某些地方官员的仕途与财路画上等号，那么，一些农村必然会以“大跃进”的速度城市化，而城市则永远会是一个不太平的大工地。不打破政府主导的发展模式，拆迁或征地悲剧就必然是土地财政和“政绩工程”的衍生物。[page]

记者：断绝土地财政，需要完善中央与地方的关系，例如，按照“事责统一”的原则，中央适当下放财权。

张千帆：要断绝土地财政，除了落实征收的“公正补偿”、使征收拆迁不再成为地方财源之外，还要采取适当措施保障地方正当财政收入。在保证地方民主监督的基础上，中央有必要下放部分财税立法权，使地方政府可以通过正常的征税过程满足正当的财政需求。1994年实行分税制后，中央财政收入得到保障，但某些地方的财政却遭遇困难，在客观上加剧了土地财政趋势。如果不改变由中央主导的税收立法体制，那么至少需要重新划分中央与地方的税源，使地方财政足以承担正当的地方公益事业，同时进一步精简地方机构，尽可能减少地方冗员和挥霍浪费。这样，地方政府就没有借口再诉诸土地财政。

如果中央不适当下放财权，就变成中央通过征税收了纳税人的许多钱，地方没有“吃饱”就通过征地拆迁再“刮”一层油，最后负担都落到老百姓那里。当然，如果没有土地财政，地方缺口到底是多少?地方机构精简的空间又有多大?有多少钱是用于正当和必需的公共服务譬如基础教育?又有多少钱是用于“三公”等挥霍浪费?这些信息都不知道，需要进一步调研。

■扩大公民参与，推动制度变革

法治的关键正在于落实，而不仅是提出良好的理念，否则理念和现实的差距只会越来越大。新条例必须明确规定切实的制度保障，才能帮助地方居民理性维权。

记者：有学者担心，即使现行拆迁条例得到修改或被废除，由于涉及地方利益集团的利益，新条例能否在地方上顺利推行还是不容乐观。

张千帆：要推行触动地方利益集团的改革，当然很不容易。因此，中央不能只是出台一部看上去很好的条例，而是要重视征地拆迁领域的制度建设。新条例尤其要统一规定某些具体的公民参与和补偿决定机制，譬如明确规定地方政府必须提前多长时间公布征地或拆迁规划、规划必须披露哪些内容、组织听证的程序、评估机构的资质和估价程序等，还有许多问题需要推敲。从有关报道看，草案确实提出了很好的理念，但似乎没有提出很切实的落实机制，而法治的关键正在于落实，而不仅是提出良好的理念，否则理念和现实的差距只会越来越大。新条例必须明确规定切实的制度保障，才能帮助地方居民理性维权。

当地方官员不那么在乎GDP增长，也不能轻易通过征地拆迁生财时，他们的圈地和拆迁热情自然会降下来。更多地用民生、教育、环保、治安、政府法治等作为政绩考察标准，将有助于地方政府做好自己的本职工作，而不是干预市场和社会的正常发展。

记者：成都的唐福珍被称为又一个“孙志刚”。如何评价公民用鲜血和生命的代价来推动制度变革的悲壮努力?平和的、理性的维权方式往往难以触动体制的巨石，过激的、剧烈的抗争往往又会造成悲剧，即便像孙志刚和唐福珍那样推动了制度变革，其代价又实在太大。如何走出这种悖论?如何通过扩大公民参与来推动制度变革?

张千帆：孙志刚和唐福珍都是悲剧人物，他们以自己的生命推动了中国制度和社会进步。这种效果或许也超出了他们自己的意料。当下的现实是，没有这些轰动全国、震撼灵魂的悲剧事件，就难以触动传统体制格局所维护的既得利益。究其原因，是公民参与还不够及时有效，新闻监督也未能充分揭示各种社会矛盾，以至往往要等到事发之后，有关方面才能采取必要的补救行动。

孙志刚、唐福珍付出的代价太过高昂，没有任何理由要求或希望任何人成为第二个孙志刚和唐福珍。要从根本上防止悲剧重演，只有落实地方民主决策机制，从自上而下的管理体制转变到自下而上的民主决策机制，让地方人大真正代表当地人民的利益，让地方政府官员真正对当地人民负责，让地方公权力的行使真正为当地公共利益服务。

■农村征地也应纳入统一轨道

记者：《征收与拆迁补偿条例》将只涉及城市国有土地，而不涉及农村集体土地。那么，现在农村土地征收、拆迁中存在的那些问题该如何解决?其与农村土地制度之间存在的深刻的矛盾，又该如何处理?

张千帆：《征收与拆迁补偿条例》中并没有“城市”二字。在性质上，城市拆迁和城市化征地都是属于财产征收，因而都同样需要符合宪法规定的公共利益和公正补偿原则。新条例应该结束征地拆迁领域的城乡二元体制，实现“城乡一元化”。事实上，农村拆迁的暴力程度并不亚于城市，同样需要纳入国家宪法和法律统一规范的轨道。更重要的是，和城市改造一样，农村城市化也没有必要由政府主动推进，而完全可以让开发商直接和农民自愿协商进行。政府可以审批(譬如为了控制耕地)、可以监管(譬如为了控制环境污染)、可以裁判(为了解决私人争议)，但是政府不能也没有必要直接成为城市化或城市改造的“推手”，否则被征地方剧烈抗争的场景，同样会不断在农村上演。