《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用

作者：戴长林、朱和庆、刘广三、周川、张向东（最高人民法院法官）；来源：《刑事审判参考》总第107集（最新）

为深入贯彻中央的决策部署，进一步加强黑社会性质组织犯罪案件的审判工作，最高人民法院于2015年9月17日在广西壮族自治区北海市组织召开了全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会。经与会代表认真讨论，就若干法律适用问题取得了共识，会后形成的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》已于2015年10月13日印发，供各级人民法院在刑事审判工作中参照执行。为便于司法实践中准确理解《纪要》的有关精神，现对《纪要》制定的背景、指导思想以及其中的重点内容进行简要介绍和说明。

一、《纪要》的制定背景及过程（略）

二、制定《纪要》的指导思想及其与2009年《纪要》适用关系（略）
《纪要》整体上延续了2009年《纪要》的有关精神，2009年《纪要》的大部分内容在今后的审判实践中仍具有指导意义，应当继续参照执行。

三、对于《纪要》重点内容的解读

（一）关于黑社会性质组织的认定

1、认定组织特征的问题

（1）关于黑社会组织的存续时间起点应当如何确定，是司法实践一个非常重要但又长期悬而未决的问题。该问题不仅与组织特征的认定有关，而且会对组织成员、组织犯罪等一系列问题的认定产生重要影响。从逻辑上讲，只有当“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织真正形成之日，但是，这在司法实践中又是无法准确判断和把握的。黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、“恶势力”团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期积累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。因此，如果以同时具备“四个特征”为时间点，将“恶”与“黑”这两个阶段截然分开，认定黑社会性质组织时就会面临空中楼阁一般的困局，无法有效地通过具体的违法犯罪事实来充分反映该犯罪组织的行为特征以及社会危害。

为解决上述问题，《纪要》作出原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。也就是说，“成立仪式”最为优先，“标志性事件”次之，在没有前两者的情况下，可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。

有一种意见认为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的行为特征既包括犯罪活动，也包括违法活动，因此，应从“首次共同实施有组织的违法犯罪活动”起算。我们认为，黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，应当满足犯罪集团的全部条件。根据刑法第二十六条的规定，犯罪集团应当是“为共同实施犯罪”而组成，因此，黑社会性质组织的存续时间起点应从首次实施有组织的犯罪活动起算。

（2）是否应对黑社会性质组织的存在、发展时间作出明确规定

由于2009年《纪要》没有对此问题明确画线，实践中标准掌握不统一的问题仍然存在。根据前期调研情况，2011年1月至2014年12月间，已审结生效的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件中，涉案犯罪组织存在、发展时间不满6个月的占比达到4.53%。综合考虑多方面因素，《纪要》讨论稿中曾有如下规定：“黑社会性质组织的存在、发展时间一般在12个月以上。”征求意见过程中，此问题始终存在较大争议，其中一种意见认为，刑法相关条款中并未涉及黑社会性质组织的存在、发展时间问题，故不应对此作出规定。根据座谈会讨论情况以及各方提出的意见，《纪要》未再提出明确的时间要求，但规定“存在、发展时间明显过段、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。这是因为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织应当是“较稳定”的犯罪组织。“较稳定”应从两方面来理解：一是指犯罪组织的结构与核心成员比较稳定；二是指犯罪组织应当在一定时期内持续存在。因此，黑社会性质组织的存在、发展时间应当达到一定长度。同时，如果一个犯罪组织存在、发展时间过短，也难以形成真正意义上的非法控制。

（3）关于黑社会性质组织的成员人数问题

根据刑法的规定，黑社会性质组织应当“人数较多”。按照一般的理解，黑社会性质组织的成员人数理应比普通的犯罪集团更多，但由于缺少明文规定，一些案件在成员人数的把握上明显偏松。在已审结生效的案件中，组织成员不足5人的案件并不鲜见，一定程度上降低了认定门槛。征求意见过程中，多数意见都赞成将组织成员人数予以量化，但又有“10人说”和“7人说”之争。《纪要》最终采纳了目前理论界、实务界相对更为认可的“10人说”，并专门说明“10人”之中“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。如此规定，主要是基于以下两点考虑：一是对于未到案、未起诉、未定罪处罚的人员可否在认定黑社会性质组织时算作组织成员的问题一直存在争议，《纪要》作出规定后可以给该争论画上句号；二是《纪要》明确规定组织成员的人数标准之后，不排除实践中可能出现为了凑齐人数而将本不应该认定为黑社会性质组织成员的被告人“拔高”认定的问题，对该标准加以详细说明，将有助于预防出现这一问题。

（4）关于“骨干成员”的认定

刑法第二百九十四条第一款中对组织者、领导者、积极参加者、一般参加者（其他参加者）分别设置了不同的法定刑，并没有“骨干成员”的概念，但第四款关于组织特征的规定中却有“骨干成员基本固定”的要求。由于概念不明，实践中将骨干成员、积极参加者互相替代使用的情况时有出现。为此，《纪要》明确指出，骨干成员只是积极参加者中较为核心的一部分，除了直接听命于组织者、领导者之外，还要求多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或长时间在犯罪组织中起重要作用。之所以要加上“多次”和“长时间”的限定，主要是为了从作用上将其与一般的积极参加者相区别。

（5）关于组织纪律、活动规约的审查判断问题

2009年《纪要》规定：“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”近年来，实践中出现了一些新情况，黑社会性质组织的组织纪律、活动规约表现形式多种多样，而且内容也会带有一定的迷惑性、欺骗性。例如，一些以经济实体为依托的黑社会性质组织，其组织纪律、活动规约往往是以公司、企业内部规章制度的形式表现出来的；还有一些黑社会性质组织会对其成员提出“不许吸毒、不许赌博、不许随意殴打他人”等看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异。为此，《纪要》要求结合涉案犯罪组织制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。

（6）关于可不作为犯罪处理的情形

为了贯彻执行宽严相济刑事政策，《纪要》重申来《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第三条第二款的规定。为来适当放开该罪的出口，以便更好地分化、瓦解犯罪分子，《纪要》还规定：“对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动，也可以不作为犯罪处理。”

（7）关于不应认定为黑社会性质组织成员的几类人员

实践中，对于某些与黑社会组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。为防止不当扩大打击面，《纪要》明确了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员，其行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。我们认为，在认定黑社会性质组组成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。对于“因临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或者扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合，则另当别论。

2、认定经济特征的问题

（1）关于“一定经济实力”的范围

“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”是黑社会性质组织应当具备的经济特征。实践中，对于“一定经济实力”的范围问题存在模糊认识，特别是对组织成员在黑社会性质组织形成之前已经拥有的财产和黑社会性质组织形成后组织成员个人名下的财产能否计入“一定经济实力”的问题，各地做法差异很大。我们认为，对于该问题主要应从以下两个方面来把握：第一，黑社会性质组织所有具有的经济实力并不等同于刑法第六十四条规定的违法所得和犯罪工具。所谓经济实力，是指掌控经济资源并随时为己所用的能力，因此，应当包括合法获取的资产；第二，根据刑法第二百九十四条第五款第二项的规定，“一定经济实力”的取得方式应具备“有组织性”的特点。也就是说，无论是违法所得还是合法资产，都应当是通过与黑社会性质组织有关联的行为或方式而获取，包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产，黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产，黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益等等。为此，《纪要》对“一定经济实力”的概念和范围进行了说明，将黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外。同时还规定，只要是“有组织地”获取的经济利益，即便归于组织成员个人名下，也应当计入“一定经济实力”。

（2）关于“一定经济实力”的数额标准

2009年《纪要》考虑到司法实践的复杂性，没有明确规定“一定经济实力”的数额标准，但近年来的效果并不理想。《纪要》起草过程中，有一种意见认为，经济实力的强弱并不是黑社会性质组织的本质特征，而且客观上证明经济实力来源、数额的证据很难收集，因此，不应对此问题予以量化。我们认为，由于刑法第二百九十四条规定黑社会性质组织需要具有“一定经济实力”，因此明确标准的做法更佳符合罪刑法定的基本精神。具有“一定经济实力”虽不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案犯罪组织的发展成熟程度。在当前的司法实践中，对此问题掌握较为随意的情况依然存在，确有必要加以规范。根据前期调研掌握的数据，综合考虑各地经济发展水平的差异以及其他多方面因素后，《纪要》规定：“各级高级人民法院可以根据本地区的实际情况......在20万－50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”

（3）对于所获经济利益是否用于黑社会性质组织的审查判断

2009年《纪要》将认定经济特征的重点放在了涉案犯罪组织获利后的用途上，并列举了“购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形。近年来，一些黑社会性质组织改变手法，往往不再直接向组织成员提供工资、福利、奖励、生活费用或者作案经费，而是通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配，或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。针对这一变化，《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

3、认定行为特征的问题

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