拆除有无法律依据？
来源：楹庭律师团 |发布时间：2016-03-29 14:06:14|人阅读
在“房地产开发”、“危旧房改造”的名目下，一些城市居民的住房被强制拆迁的事不断发生。与强制拆迁相伴的常常是一些受到公众和传媒指责的违法行为。国务院办公厅近日发出通知，要求各地合理控制城镇房屋拆迁规模，严格拆迁管理 。与此同时，我们更应该对强制拆迁进行法理上的审视和剖析。
一、四个角色“法律角力”
在强制拆迁中，被拆迁人和与拆迁相关的政府行政部门及开发商和拆迁公司的“法律意识”在内涵上是不同的：
被拆迁人寄希望于法律能保护自己的权益。持续了20余年的普法教育使他们大多被灌输了“人必须守法”的观念，也使他们相信法律是会保护他们的权益的，而且他们一般都会清楚地认识到，如果选择违法的行为方式将带来更不利的后果。一个不争的事实是，多数的被拆迁人认为，在拆迁中他们是利益受损者，而非获得者(所以与拆迁相关的政府部门和开发商总是强调要这些被拆迁人“顾全大局”)，搬迁对他们来说是被动的不情愿的选择。
与拆迁相关的政府行政机关则总是强调要依法办事。他们强调自己代表政府，或者自己就是政府，法律就是他们写的。中国政法大学教授蔡定剑先生在其任职于 人大常委会办公厅时曾撰文说：本应由人大立法，授权行政机关执行，而在很长一个时期中，实际是行政机关自己立法扩权，立法吓人。在拆迁中，与拆迁相关的政府行政机关可以依法强行拆除被拆迁人合法拥有的私有房屋，而在强制拆迁中，政府行政机关中级别很低的官员，甚至是非政府官员的拆迁人员也可以轻易地对被拆迁人的人身自由采取强制措施。总之，与拆迁相关的政府行政机关完全有理由认为自己与拆迁相关的行为都是于法有据的，自己是在依法办事。
开发商自恃有钱，与拆迁相关的政府行政机关又往往站在自己一边，一般较少需要言及法律。对于被拆迁人来说，批准拆迁和做出强制拆迁裁决的都是政府机关，尽量压低拆迁补偿和实施强制拆迁的是拆迁公司，开发商完全可以置身于政府和拆迁公司之后，而不必直接面对法律问题。
拆迁公司就不同了。他们以拆迁为业，是城市房地产开发、危旧房改造中的寄生者。他们自知在房地产开发、危旧房改造中“找食吃”的时间是很有限的，能尽快赚一把算一把；他们知道违法行为一般不会有人认真来管，在强制拆迁中，他们是“法律意识”最差的一群。
二、低位法信马由缰
政府行政机关认为自己批准拆迁和裁决强制拆迁是在依法行使职权，被拆迁人寄希望于法律来保护自己的私有财产，而双方又都能依据法律做出有利于自己的解释。问题究竟出在了什么地方？
很多人都注意到了中国法律存在着相互矛盾的规定，而在法律运行中更存在相互矛盾的解释。从大处而言，中国法律在表层的具体规定上的矛盾来自于结构上支离和更深层次上中心法理的缺失。一国的法律在体系上应有一个中心法理支撑，使法律在逻辑上形成完备的体系。而中国正处在社会转型期，不少法律在20年来经历了在“加强法制”、“适应市场经济”、“加入WTO”、“依法治国”等目标转换下的不断修订，许多曾被认为绝对不能更改的规定有了本质性的改变。至今为止，中国法律的中心法理尚未完整建立，法律在结构上的支离和在具体规定上的矛盾就难免了。
与强制拆迁相关的法律规定就是如此。虽然2004年中华人民共和国宪法修正案中写入了“ 尊重和保障人权”，而这一理念和法律规定在拆迁和强制拆迁的相关法律中有没有考虑呢？宪法修正案公布施行后，各部委和地方有立法权的政府行政机关是否考虑到以往制定的法规与宪法修正案可能有矛盾而需要修改呢？如果有，是慢慢修改，还是先将可能有矛盾的法规暂停执行呢？如果宪法修正案施行之后，相矛盾的法律法规依然施行，那么 最高权力机关的决定意义又何在？
低阶位的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》本应与宪法的规定和精神相衔接，但我们看到，《城市房屋拆迁管理条例》规定，政府批准拆迁的前提，是相关管理部门同意，开发商有拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿资金。至于被拆迁人意愿如何，与政府是否批准拆迁并无关系。被拆迁人在政府批准拆迁之前陈述自己意见和在政府决定拆迁之后通过行政复议、行政诉讼等方式寻求救济的规定，在这个条例中“盖阙如也”。
按照条例制定者的安排，被拆迁人不但不能在政府审批过程中陈述意见，而且他们只是在政府已经给开发商颁发房屋拆迁许可证的“同时”才能知道自己成了被拆迁人——这还要看他们是否看到了“房屋拆迁公告”。按照条例制定者的安排，被拆迁人只能按部就班地接受“宣传”和“解释”(第八条第二款)、和开发商签订拆迁补偿安置协议(第十三条)、在搬迁期限内搬迁(第十五条)，如果不能达成协议，或者是在规定的期限内拒绝搬迁，等待被拆迁人的就将是强制拆迁(第十七条)。条例为被拆迁人安排的可以通过行政裁决和行政诉讼解决的问题只限于“拆迁补偿安置”，而不涉及被拆迁人是否同意出卖自己的私有房产而接受补偿安置。同时，条例还规定了在被拆迁人不服行政裁决提起行政诉讼时，只要开发商为被拆迁人提供了货币补偿或者是安置、周转房，不管被拆迁人是否接受，“诉讼期间不停止拆迁的执行”。
从中可见，被拆迁人和开发商在政府面前的地位是不平等的。宪法中对公民人权的保护和对公民私有财产权的保护，在拆迁条例和一些地方规定中不但于实体上无保障，就是在程序上也不曾顾及。
三、拒绝没有伦理的市场
计划经济强调总体的利益，无视作为总体的部分的人的自主选择，强调个人应绝对地服从总体，为总体利益做出牺牲。而市场经济和法治的社会则明确划分了私领域和公领域，认可、尊重和保护人的基本权利。公权力不能侵犯个人的权利，即使是在公共利益万不得已的情况下，运用公权力于私领域，也必须补偿由此带来的损失。
私有财产权正是人的基本权利的重要组成部分，是市场经济和民事法律的基础。对私有财产权的法理释义其实是 其简单的，私有财产所有人对属于自己的合法财产有权自主决定“卖还是不卖”、“多少钱才卖”。这样一些浅显的规则在市场经济社会和法治社会中是人人理解的，而如果延续了计划经济年代中形成的思维方式，有些人却觉得难以理解和接受。
按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，政府拆迁管理部门可以无须考虑私有房产的所有人是否同意，而决定将不属政府所有而属公民私有的房屋卖给开发商；就拿《××市加快城市危旧房改造实施办法(试行)》为例，它规定，“凡是经当地居民共同讨论同意的危改方案”，居民就应该“在规定期限内搬出”。这里的问题都是：私有房产的所有人无法自己决定属于自己的财产“卖还是不卖”、“多少钱才卖”，而并非财产所有人的政府拆迁管理部门或“当地居民”却可以作出决定。这种制度安排因其在法理上与私有财产权的设置相悖而造成宪法与行政法规及地方规定的冲突。
政府的拆迁管理部门可以决定将别人的私有房产卖给开发商，当这种行为被制度化了之后，有关私有财产权的宪法规定就在相当程度上被空洞化了，市场经济的规则和法治的精神也就伤了元气。当然，特权和强买强卖并非一定不能带来经济的增长和房地产业的繁荣，可是，它肯定不能带来人们对市场经济规则的自觉遵从和对法治的崇尚。
现在，私有房产的概念已经被社会上的绝大多数人接受，但如果私有财产权的概念不被认可，对私有财产权的保护落不到实处，那么，人们就会寻求依靠特权、依靠关系去取得和保护自己已经取得的财产。于是，私有财产有了，市场有了，但市场经济中源于“合意”(也就是法律学中的“意思表示一致”)、等价交换的“权利平等”概念却无法确立，市场经济社会中不可或缺的商业伦理无从建立，法治的原则无从确立，在这样一个“市场”中，诚信的缺失将破坏最基本的人际关系，并导出不亚于计划经济的祸患。这个前景显然不是我们所希望的。
