案例：证券承销机构的核查义务 ——以曹某诉证监会行政处罚案为例

证券承销机构的核查义务——以曹某诉证监会行政处罚案为例

裁判要旨

承销机构在债券发行和承销过程中，应当对募集文件是否真实、准确、完整，发行人是否符合债券发行的条件，存在的主要风险等事项予以持续关注，进行审慎核查，并作出独立判断，出具相应的文件。发行人的营业收入状况、资产情况、债权债务情况等，是对发行人是否符合债券发行条件出具核查意见需关注的基础事项和重大风险事项，承销机构应当充分开展尽职调查，予以审慎核查。

相关法条

1.《中华人民共和国证券法》（2005年修订）

第二条第一款在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

第三十一条证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

第一百七十九条国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；……

第一百九十一条证券公司承销证券，有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格：（一）进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动；（二）以不正当竞争手段招揽承销业务；（三）其他违反证券承销业务规定的行为。

第二百二十四条违反本法规定，发行、承销公司债券的，由国务院授权的部门依照本法有关规定予以处罚。

2.《中华人民共和国行政处罚法》

第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

3.《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第113号）

第七条为公司债券发行提供服务的承销机构、资信评级机构、受托管理人、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业机构和人员应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务。

第二十一条中国证监会受理申请文件后，依法审核公开发行公司债券的申请，自受理发行申请文件之日起三个月内，作出是否核准的决定，并出具相关文件。

发行申请核准后，公司债券发行结束前，发行人发生重大事项，导致可能不再符合发行条件的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会。影响发行条件的，应当重新履行核准程序。

承销机构应当勤勉履行核查义务，发现发行人存在前款规定情形的，应当立即停止承销，并督促发行人及时履行报告义务。

4.《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号--公开发行公司债券申请文件》（2015年修订，2015年3月2日施行）

第四条发行人、主承销商报送申请文件，应当提交原件一份，复印件两份。

附录第三章中介机构关于本次公司债券发行的文件

3－1主承销商核查意见，主要内容应当包括：

（1）发行人基本情况；

（2）公司债券主要发行条款；

（3）发行人是否履行了规定的内部决策程序；

（4）对募集文件真实性、准确性和完整性的核查意见，包括募集文件中与发行条件相关的内容是否符合相关法律法规及部门规章规定的意见；

（5）发行人存在的主要风险；

（6）主承销商已按照有关规定进行尽职调查和审慎核查的承诺；

（7）主承销商是否履行了内核程序，以及内核关注的主要问题、解决情况以及内核意见；

（8）发行人是否是地方政府融资平台公司的核查意见（适用于地方政府及其部门或机构直接或间接控股的发行人）；

（9）中国证监会要求的其他内容。

核查意见应当由主承销商法定代表人、债券承销业务负责人、内核负责人、项目负责人及其他成员签字，加盖主承销商公章并注明签署日期。

5.《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

基本案情

法院对被诉处罚决定认定的德邦证券存在的违法事实予以确认。

另查明：2015年7月17日，五洋建设获准发行票面总金额不超过13.6亿元的公司债券（以下简称涉案债券）。德邦证券与五洋建设签订承销协议，作为主承销商，为五洋建设涉案债券的发行与承销提供服务，出具核查意见。后，五洋建设分两期公开发行涉案债券。2017年4月28日，中国证券监督管理委员会浙江监管局作出《关于提供相关工作底稿的函》，告知德邦证券因监管需要，要求德邦证券于同年5月2日前提供涉及涉案债券发行与承销环节的相关工作底稿。2018年8月30日，被告向德邦证券发送调查通知书，告知德邦证券因其在五洋建设债券承销过程中涉嫌违反证券法律法规，对其进行立案调查。同年9月5日，被告向原告发送调查通知书，并对原告进行询问。2019年1月21日，被告作出行政处罚及市场禁入事先告知书，告知原告拟作出的处罚决定及所根据的事实、理由、依据以及原告享有的相关权利。同月25日，原告签收该告知书，并要求陈述申辩和听证。同年2月28日、3月11日，原告到被告处查阅案件证据材料。同年2月26日，被告作出听证通知书，并于同月28日送达原告。同年3月27日，被告举行听证会。原告参加听证会并进行陈述申辩。同年10月25日，原告到被告处查阅案件证据材料，其中包括德邦证券尽职调查工作规程及尽职调查报告。原告查阅完毕后，针对此次查阅的材料向被告再次提出申辩意见。同年11月11日，被告经复核后作出被诉处罚决定。同月14日，被告委托中国证券监督管理委员会上海监管局向原告送达被诉处罚决定。原告于同年12月2日签收后，于2020年4月30日诉至法院。

此外，被告提供的周某某、吴某某、罗某的询问笔录中包含下列内容：

1.周某某2018年9月4日的询问笔录记载：“问：你让吴某某和罗某关注应收账款增长事项，并让他们向会计师询问获取底稿，他们是怎么回复你的？答：吴某某和我说会计师说这属于他们内部文件，不方便提供。曹某也在催项目进度，我也没让他们进一步获取资料……我没有看过评估报告……”2018年10月11日的询问笔录记载：“我让吴某某和罗某关注东舜百货处置的原因及出售价格低于账面价值的原因，发行人反馈是由于和沈阳出版集团有战略合作，且是属于物业整栋出售，所以出售价格低于当时的成本价值。出售事项的完成是在2015年，所以不会对2014年进行追溯调整，会影响2015年的净利润及2015年末的资产和资产负债率。而且发债规模是曹某定的，不能改动。当时没有想到在风险提示里面提示东舜百货处置对净资产造成影响的风险。我没有注意到东舜百货是房地产评估咨询报告。”

2.吴某某2018年9月1日的询问笔录记载：“问：你是否关注到沈阳五洲的东舜百货和华联商厦两幢楼是由杭州立信资产评估有限公司出具评估咨询报告作为投资性房地产的入账依据的？答：我没有关注到，我以为拿到的都是评估报告，你今天这样说，我才知道是评估咨询报告。……我就是从发行人那里要来了评估报告，对评估报告的内容也没有查看，所以也就没有发现里面有评估咨询报告……我没有实际查看发行人的应收账款回款情况，也没有查看银行流水……”

3.罗某2017年10月31日的询问笔录记载：“问：你有提出拿应收账款明细表吗？答：没有。问：你看过公司帐套吗？答：我没有。问：你们有访谈过五洋公司的客户吗，访谈都是访谈哪些人？答：没有……”2018年8月31日的询问笔录记载：“问：你对于应收账款是否存在回收风险是怎样进行核查的？做了哪些工作？答：我主要是通过审计报告记载的应收账款数据计算了一下回款率，其他的没有做……问：你是否关注到沈阳五洲的东舜百货和华联商厦两幢楼是由杭州立信资产评估有限公司出具评估咨询报告作为投资性房地产的入账依据的？答：这个资料是吴某某问五洋建设的袁某拿来之后交给周某某的，我没有经手”。

审理结果

法院认为被告作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，法院应予支持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，法院不予支持。法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曹某的诉讼请求。

裁判理由解析

本案的焦点问题为：第一，被告认定德邦证券未尽勤勉义务是否合法？第二，被告认定原告应当承担直接负责的主管人员责任是否合法？第三，被诉处罚决定的行政程序是否合法？

一、关于被告认定德邦证券未尽勤勉义务是否合法的问题

对此问题的判断，需要从德邦证券作为涉案债券的承销机构负有何种法定义务以及德邦证券是否尽到法定义务两个层面进行审查。

关于德邦证券负有何种法定义务的问题。根据原证券法第二条第一款、第三十一条并参照《公司债券发行与交易管理办法》第七条、第二十一条第二款、第三款之规定，在公司债券发行与承销过程中，承销机构负有勤勉义务，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务。其应当对发行人是否符合发行条件进行审慎核查，并对自身出具文件的真实性、准确性、完整性负责，承担相应的法律责任。本案中，德邦证券与五洋建设签订债券承销协议，作为主承销商为五洋建设涉案债券发行提供服务。在该债券发行过程中，德邦证券出具核查意见，并在相关募集说明书、发行公告中声明已尽核查义务，确认发行人符合公开发行公司债券的相关条件，确认相关文件不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。故，德邦证券在为涉案债券发行提供服务的过程中，依法负有勤勉义务，应当勤勉尽责。

关于德邦证券是否尽到法定义务的问题。原证券法及《公司债券发行与交易管理办法》对公司债券发行条件、程序、发行人及中介机构责任与义务等均有明确规定。《24号准则》对主承销商报送申请文件、出具核查意见的内容及形式作出了具体要求。承销机构在债券发行和承销过程中，应当对募集文件是否真实、准确、完整，发行人是否符合债券发行的条件，存在的主要风险等事项予以持续关注，进行审慎核查，并作出独立判断，出具相应的文件。发行人的营业收入状况、资产情况、债权债务情况等，是对发行人是否符合债券发行条件出具核查意见需关注的基础事项和重大风险事项，承销机构应当充分开展尽职调查，予以审慎核查。

本案中，被告认定德邦证券存在三项具体违法事实，一是未充分核查五洋建设应收账款，二是对投资性房地产未充分履行核查程序，三是未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见。

关于应收账款的问题。2012年至2015年第一季度，五洋建设应收账款持续增长，2015年一季度应收账款数额超过30亿元，占资产总额比重超过30%。如此巨额的应收账款，对五洋建设是否符合债券发行条件的核查判断有着重要影响，是重大风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。在案的工作底稿、核查意见、周某某等人询问笔录等证据证明，德邦证券在已经关注到应收账款金额巨大、占资产总额比重高的情况下，未实际查阅相关基础资料，未对相关项目结算情况、是否与合同约定相符、回收风险等进行充分核查，仅向五洋建设相关人员进行问询，即作出应收账款回收风险较小的结论并体现在核查意见当中。

关于投资性房地产的核查程序问题。2012年至2014年年末，五洋建设投资性房地产金额始终保持在近40亿元规模，占总资产比例均为40%左右。故投资性房地产对发行人资产情况有基础性影响，是影响发行人是否符合债券发行条件的重大风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。核查意见记载：“所有的投资性房地产均取得了资产评估报告，并以此确定公允价值，具体形式、位置、价值确认依据均在评估报告中提及，项目组已取得了这些评估报告”。但在案的工作底稿、周某某等人询问笔录等证据证明，德邦证券对于投资性房地产未进行充分核查。德邦证券并未获取五洋建设所有投资性房地产的资产评估报告。东舜百货和华联商厦两处投资性房地产入账依据为房地产价值咨询报告，而非资产评估报告。

关于沈阳五洲投资性房地产的出售问题。该事项系沈阳五洲将东舜百货以大幅低于公允价值的价格出售。根据评估咨询报告和五洋建设情况说明记载，东舜百货评估值约为14.96亿元，售价为7亿元。在案的邮件记录、周某某等人询问笔录证明，德邦证券关注到了该项异常交易，并知悉此事项可能会导致发行人2015年净资产、净利润大额减少，甚至可能影响到涉案债券的发行条件，属于高风险事项，德邦证券应当予以充分关注并进行审慎核查。但德邦证券未将该事项载入核查意见，亦未作为发行人的风险事项予以揭示。

综上分析，被告认定德邦证券未充分核查五洋建设应收账款问题，对于投资性房地产未充分履行核查程序，未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见，属于未勤勉尽责，具有事实和法律依据。原告的相关异议主张均不能成立，法院不予支持。

二、关于被告认定原告应当承担直接负责的主管人员责任是否合法的问题

根据原证券法第一百九十一条第三项的规定，证券公司承销证券，违反证券承销业务规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。本案中，对于德邦证券违反证券承销业务规定，未尽勤勉义务之违法行为，原告应当承担直接负责的主管人员责任。其一，在德邦证券为涉案债券项目提供服务期间，原告为德邦证券固定收益管理总部联席总经理兼债券融资部总经理，是涉案债券项目承做部门负责人和项目承揽人。“承销与保荐项目立项审批表”载明原告是项目主承揽人，原告在该审批表的“部门负责人意见”一栏签字。原告在募集说明书（第一期）中被列为主承销商项目组成员，在德邦证券《证券发行申报材料内核申请表》中被列为项目组成员。原告作为部门负责人，还在德邦证券《证券发行申报材料内核申请表》上签字，在《五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券承销协议》审批流程中审批同意，在涉案债券项目组成员出差申请审批流程中审批同意。其二，在涉案债券项目开展过程中，原告对接五洋建设方，负责把握项目进度。承销协议载明的项目联系人为原告。2015年1月27日，原告向德邦证券提交《关于五洋建设集团股份有限公司公司债券承销协议的情况说明》，提出发行人整体风险可控，建议德邦证券在内核会议前先对承销协议盖章。相关的邮件、微信记录以及询问笔录证明，原告对项目进度和人员安排、奖金分配具有主导作用。其三，原告在行政程序阶段和诉讼中有关自己没有参与债券销售过程、其在相关审批表上签字只是作为部门负责人走流程等主张，恰恰证明其未对涉案债券项目的风险核查问题保持应有关注。故被告认定其为德邦证券涉案违法行为的直接负责主管人员，并据此对其作出警告、并处罚款25万元、撤销证券从业资格的处罚，具有事实和法律依据，幅度并无明显不当。原告主张自己不是项目组成员，未在核查意见、募集说明书、债券发行公告等文件签字，其不应当担责等相关理由，依法不能成立，法院不予支持。

三、关于被诉处罚决定的行政程序是否合法的问题

《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，被告在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、举行听证、听取陈述申辩、作出决定、送达等程序，符合上述规定。

关于原告提出被告在听证会上未出示德邦证券尽职调查工作规程和内核工作规程，未就该两份规程事项举行二次听证的问题。首先，原告作为德邦证券部门负责人应对公司上述规程保持应有关注；其次，听证会后，被告通知原告就尽调规程及报告进行阅卷，且原告就此问题提交了书面意见；再次，被告已经对原告的书面意见进行了复核，原告主张未实际查阅内核规程不影响复核结论。故原告的陈述申辩权已经得到相应保障。原告认为被告侵犯了其陈述申辩权、未二次听证构成程序违法之主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。