征地补偿和社会保障应该分别计算之缘由探究

在土地征收过程中，将补偿权和社会保障权融于一体的做法，在一定程度上切合了我国当前的现实需要，但存在着缺陷。从理论上看，这种做法忽视了补偿权与社会保障权之间的区别。从实践上看，这种做法对被征地农民并不公平，不利于中国经济和社会的和谐发展。 (一)在理论上忽视了补偿权和社会保障权的区别 1、两者产生原因不同 在实行土地私有制的 ，补偿权产生的原因是 因公共利益的需要而必须征收私人所有的土地。土地属于不可再生资源，位置固定，为了满足公共利益的需要，需要强制性地使用特定的土地。在古代，罗马法就规定因公共利益的需要可以征收私人所有的土地。在近代，格老修斯最先在《战争与和平法》中指出 可以为了公共利益的需要而征收私人包括土地在内的财产。1789年，法国颁布的《权利宣言》第17条明确规定，为了公共利益的需要，可以征收私人包括土地在内的财产。以后，许多 都在宪法中明确规定，为了公共利益的需要可以征收私人包括土地在内的财产，如美国宪法修正案第5条、日本宪法第29条、德国基本法第 14条、俄罗斯联邦宪法第35条、意大利宪法第42条等。在中国，社会主义改造还没有完成时的1954年宪法第13条也规定，为了公共利益的需要，可以征收私人包括土地在内的财产。在实行土地公有制的 ，补偿权产生的原因是 因公共利益的需要而必须征收非国有的土地。在中国，社会主义改造完成后的 1975、1978、1982年的宪法也规定，为了公共利益的需要，可以征收农民集体所有的土地。 而社会保障权产生的原因是为了救助生活困难者。在人类漫长的历史长河中，人们往往只是将贫困与个人的命运、品质和能力等联系在一起，认为一个人之所以贫困，可能是因为他的"命运"不好，或者是因为懒惰、浪费与无能而导致的。所以，在社会保障制度建立以前， 和社会在救助生活陷入困难者的时候，只不过是出于怜悯的施舍、一种慈善行为，常常具有防范、惩戒与矫治的性质，因为如果救济制度过于慷慨，就会鼓励或放纵更多的人懒惰。英国1834年的《济贫法》甚至明文规定，超过济贫院标准救济穷人为非法行为。随着社会的发展，由于人文主义思想、人权学说、社会主义思想特别是马克思主义理论等各种进步的社会思潮的影响，人们对贫困与救助生活困难者的观念意识有了改变。人们认识到产生贫困的根源主要是社会性的而非个人性的，资本主义私有制基础上的市场经济在成就强者的同时，也是损害和剥夺弱者的利器。在自由竞争中，有成功者，也会有失败者。以此为基础，以无产阶级和底层人民为主体的生存权利诉求获得了伦理上的正当性，得到了统治阶级的承认。另外，无产阶级及其政党的政治斗争甚至革命行动也给统治阶级施加了巨大压力。德国作为承受巨大政治压力的发展资本主义经济的后起之秀，率先在 19世纪80年代颁布了《疾病保险法》(1883年)，《工伤保险法》(1884年)、《伤残及养老保险法》(1889年)。"它们创世纪地把从前是属于施舍或恩赐的社会救济确认为公民的一种法定的社会保险权利。社会保障由此获得'法'的形态，社会保障权亦于此确立。"踏着德国的足迹，其他许多 也纷纷建立了社会保障制度。 2、两者功能不同 补偿权的功能是保护被征收人的财产。人类在经历了中世纪的漫长发展历程进入资本主义社会以后，私人财产权利体系终于在近代全面确立起来了，私有财产神圣不可侵犯的原则获得了肯定， 和政府的主要目的被定位于保护财产 。不过，必须指出的是，私有财产神圣不可侵犯的原则只能适用于私人，当面对维护社会公共利益的 及其政府时，私有财产权并不是完全绝对的，可以被剥夺。《人权宣言》第17条规定："财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认可的公共需要必需，且在公平而事先补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺。" 民法学者往往引用这条规定来论证私人财产权是绝对的、神圣不可侵犯的，有意或无意地忽视了后面的规定。其实，为了满足公共利益的需要，私人的包括土地在内的财产可以被剥夺。不过，被剥夺的只是私人自由处分其财产的权利，对于被剥夺的财产的价值必须给予公平且事先的补偿，该补偿权的设置是为了保护私人的财产。保护私人财产权利的《法国民法典》第545条就明确规定："非因公益使用之原因且事先给予公正补偿，任何人不得受强迫而让与私有权。"其他资本主义发达 的宪法和民法也有关于财产征收的补偿权规定。在中国，社会主义改造之前，土地可以私有，社会主义改造完成之后，土地只能属于 所有或农民集体所有。中国1954年宪法第13条、1975和1978年宪法第6条第3款、1982年宪法第10条也规定，为了公共利益的需要可以征收私有或农民集体所有的土地，但没有明确规定必须给以补偿。2004年修正后的宪法第10条第3款明确规定， 为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收，并给予补偿。 而社会保障权的功能在于保证公民能够有尊严地生存下去。虽然学者对社会保障权的内涵与外延存在分歧， 但一致认为社会保障权的功能是保证公民能够有尊严地生存下去，认为社会保障权的内容包含了公民在面临威胁其生存的社会风险时，从 和社会获得物质保障，使之维持生存的权利。1919年的德国魏玛宪法第161条规定："为了保持公民健康及其工作能力、保护产妇、预防因年老、体弱导致的生活困难以及保证生活的平稳，在被保障者积 参与的基础上，联邦应制定综合的保障制度。" 公民的社会保障权 次在宪法层面上确立起来了。后来西方 宪法都明确规定了公民的社会保障权，例如，日本宪法第25条、俄罗斯联邦宪法第7条、意大利宪法第38条等。虽然中国明确提出建立社会保障制度是在2004年宪法修正后，体现在第14条第4款规定：" 建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。"其实，属于社会保障范畴的规定在中国宪法中早就有了。1954年宪法第93条就规定："中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。 举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。"1975年宪法第27条第2款、1978年宪法第50条、1982年宪法第45条也都作了类似规定。 3、两者法律关系不同 补偿权属于财产权范畴，不涉及人身权，而社会保障权是以人身权为主、兼具人身权和财产权的综合性权利。两者的权利主体、客体和内容都存在区别。 补偿权的主体特定，只限于因土地征收而利益受到损害的土地所有人及其他利害关系人。按照物权法第42条第2、3款和第132条的规定，补偿权的主体包括土地的所有人和使用土地的农民。按照2004年修订后的土地管理法第10条的规定，可以成为农村集体土地所有人的主体包括村农民集体、村集体经济组织、村民小组和乡(镇)农村集体经济组织，依此规定推之，只有以上四种主体能够成为土地所有权的补偿主体。使用土地的农民包括承包土地的农民和在宅基地上修建的房屋被征收的农民。而社会保障权的主体不特定，具有普遍性。"每个公民都具有成为社会保障权主体的资格，即是说，任何公民在难以维持其基本生活需要时，都有权要求获得 和社会的物质帮助。" 补偿权的客体包括货币和实物，没有服务。货币是指现金，实物是指土地。物权法第42条第2款的规定，"征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用"。据此推之，补偿权的客体都是货币，而没有包括实物。1953年《 建设征用土地办法》第8条和1958年修订后的《 建设征用土地办法》第7条曾规定可以用国有、公有的土地补偿。 1982年的《 建设征用土地条例》虽然没有明确规定可以用土地补偿被征地农民，但其第12条第2款第2规定的"发展农业生产"、第3项规定的" 迁队或并队"安置措施其实就是用土地补偿被征地农民的办法。1986年颁布及修正后的土地管理法都没有再明确规定用土地补偿被征地农民。国务院的决定所规定的"农业生产安置"和"异地移民安置"实际上就是两种用土地补偿被征地农民的办法。而社会保障权的客体包括货币、实物、服务和劳动就业机会。养老保险金、医疗保险金、失业保险金等是政府向公民提供的一定数额的货币。就业培训是劳动和社会保障部门向公民提供的一种服务。民政部门提供的救灾物质或房地产管理部门提供的经济适用房和廉租房属于实物范畴。为了保障残疾人的生存和生活， 通过设立福利企业安排残疾人就业，给残疾人提供劳动就业机会。 补偿权的内容是土地的所有人及利害关系人可以要求征收人补偿被征收的财产及遭受的损失。根据物权法第42条第2款规定，补偿权包括土地所有人的土地补偿权、土地所有人或使用人的土地附属物补偿权、土地所有人或使用人的青苗补偿权。而社会保障权的内容是公民在面临威胁其生存的社会风险时，可以从 获得物质帮助和社会服务，使之维持生存并达到相当水准。社会保障权的内容一般包含这样四个层次的权利：社会保障请求权、社会保障待遇受领权、社会保障待遇支配权和社会保障救济权。 (二)在实践上不利于被征地农民 在现阶段，被征地农民的补偿权和社会保障权融于一体的补偿安置方式，被形象地概括为"土地换社保"，其主要内容是：土地补偿费的30%留给农村集体经济组织，70%的土地补偿费和安置补助费被用于安排被征地农民的社会保障费用。从实践的角度分析，这种安置方式不利于被征地农民。 1、延缓了被征地农民获得公正补偿的时间 在计划经济体制下， 经济是一盘棋，不同生产主体之间的利益独立性不强，土地作为生产资料属于公有，土地的财产属性没有得到承认，任何单位和个人不可能通过占有土地而获得土地的增值收益，在土地方面，不同单位和个人利益的独立性还没有凸现出来，当 为了进行各种建设而征收农民集体所有的土地时，征地单位和被征地农民之间的利益冲突并不明显。在当时，虽然补偿费比较低，但被征地农民都能获得妥善的安置：要么可以重新获得土地，继续从事农业生产;要么由政府、征地单位或协助单位提供工作岗位，可以被安排转业从事非农业生产。不管哪种安排，被征地农民在生产和生活方面都能获得有效的保障，被征地农民一般不会觉得补偿不公正。所以，在计划经济体制下，重安置、轻补偿的补偿安置办法虽然在理论上忽视了补偿权与社会保障权之间的区别，但在实践上并没有损害被征地农民的利益。可是，随着计划经济体制向有计划的商品经济体制的转变，最终转变为市场经济体制，如果还采取原来的补偿安置办法，就对被征地农民不公平了。在市场经济体制下，不同生产主体之间的利益是独立的，土地具有了双重属性，一方面土地作为生产资料仍然属于公有，所有权不能买卖，集体所有的土地只能通过征收的方式转变为国有土地;另一方面，土地的使用权作为财产可以私有和买卖，单位或个人可以通过买卖土地的使用权而获得土地的增值收益，在土地使用权方面，不同单位和个人利益的独立性是凸现的，当 为了进行各种建设而征收农民集体所有的土地时，征地单位和被征地农民之间的利益冲突非常明显。在这种背景下，如果还按照原来的补偿方式向被征地农民支付补偿费，将导致被征地农民无法获得土地的增值收益，对被征地农民来说，补偿是不公正的。 1998 年的土地管理法所规定的补偿安置方式的问题就在这里，一方面没有按照市场经济的"等价交换"的基本原则给予被征地农民补偿，另一方面又不能给被征地农民提供土地或有保障的工作岗位，采取了货币安置的方式。这种补偿安置方式是计划经济和市场经济两种思路混合的产物，支付补偿费的时候按照计划经济的思路，按照被征收土地的年产值的一定的倍数给予补偿，安置被征地农民的时候按照市场经济的思路，由被征地农民到劳动力市场上自谋职业。被征地农民一旦不能就业，就成为了"务农无地、上班无岗、低保无份"的"三无农民"，据不完全统计，到2004年3月止，"三无农民"的人数已达到4000万。九三学社2003年进行的一项调查表明，60%的失地农民生活处于十分困难的境地，有稳定经济收入、没有因失地影响基本生活的只占30%。 [10]人数庞大的"三无农民"成为影响社会稳定的一个不容忽视的群体，稍有风吹草动，他们中的一些人很有可能成为扰乱社会秩序的积 参加者，这是非常可怕的一件事。 为了妥善地解决被征地农民的生活问题，国务院在2004年发布了决定，要求各地为不能继续从事农业生产的被征地农民安排社会保障费用，以保证被征地农民的原有生活水平不下降，长远生计有保障。各地在根据国务院的决定为被征地农民安排社会保障费用后，缓解了许多被征地农民生活的后顾之忧，这是一个进步。但是，该决定维持了原有的补偿标准，并被2007年的物权法所吸收，这就延缓了被征地农民获得公正补偿的时间。 2、不能充分地保障所有被征地农民的生活 目前，各地在建立被征地农民社会保障制度时 ，作了两个方面的划分：一是将被征地农民分成城市规划区内的被征地农民和城市规划区外的被征地农民;二是将被征地农民按照年龄分成了三类：(1)被征地养老人员。不同的地方规定的年龄不同，有的地方是男满55岁，女满45岁，例如，上海市;有的是男满60岁，女满50岁，例如杭州市;(2)被征地劳动力。指年满16岁以上至养老年龄的被征地农民;(3)被征地未成年人。指16岁以下的被征地农民。不同的地方将被征地农民纳入了不同的社会保障体系。(1)有的是将行政区域内所有被征地劳动力都纳入了城镇社会保障体系，而将被征地养老人员排除在城镇社会保障体系之外，为其建立了独立的养老办法。例如，北京市。(2)有的是将行政区域内的被征地农民排除在城镇社会保障体系之外，为其建立了单独的社会保险体系，称为小城镇社会保障体系。例如，上海市。(3)有的是将城市规划区内被征地农民纳入了城镇社会保障体系，而将城市规划区外的被征地农民排除在外。例如，南昌市。(4)有的是将城市规划区内的被征地农民也排除在城镇社会保障体系之外，为城市规划区内外的被征地农民建立了单独的社会保障体系，社会保障资金专款专用，该保障体系也与农村社会保障体系不同。例如，浙江省、江苏省和黄山市。 通过分析各地为被征地农民建立的社会保障制度，可以得知，除了被纳入城镇社会保险体系或独立的养老保障体系的城市规划区内的被征地养老人员、重新就业了的城市规划区内外的被征地劳动力的生活能够获得比较充分的保障之外，其他情形下的被征地农民的生活很难获得充分的保障。 一是与城市规划区内的被征地农民相比较，城市规划区外的被征地农民的生活不能得到充分的保障。劳动和社会保障部2006年的《意见》是将城市规划区内外的被征地农民区别对待的，没有要求地方政府将城市规划区外的被征地农民纳入城镇社会保障体系或为其建立与农村社会保障体系不同的独立的社会保障体系。目前除了北京和上海等少数地区将城市规划区外的被征地农民纳入了城镇社会保障体系或为其建立了与农村社会保障体系不同的独立的社会保障体系之外，大部分地区都是将被征地农民纳入了农村社会保障体系。在现阶段，农村社会保障体系的保障水平没有城镇社会保障体系或与农村社会保障体系不同的独立的社会保障体系的保障水平高，导致城市规划区外的被征地农民比城市规划区内的被征地农民获得的收入要少，而城市规划区外的被征地农民失去土地以后，和城市规划区内的被征地农民所面临的状况是一样的，只有通过出卖自己的劳动力或者开展工商经营活动，才能够获得养家糊口的收入，日常的生活完全商品化和市场化，必须通过市场购买自己的日常生活用品。这种状况就导致城市规划区外被征地农民的生活不能得到充分的保障。 二是与重新就业了的被征地劳动力相比较，不能就业的被征地劳动力的生活不能得到充分的保障。一般来讲，只要被征地劳动力能够重新就业，生活就能够有保障。问题恰恰出在这里，由于外在的和自身的原因，许多被征地农民无法就业。从外在的形势来讲，我国现阶段的就业形势非常严峻，供给大于需求，劳动力市场上的竞争非常激烈。在这种不利的局面下，从自身来讲，被征地劳动力普遍地缺乏文化知识，素质不高，没有从事非农业生产的一技之长，没有竞争力，如果再遇上年龄偏大或身体不好，就更没有竞争力了。被征地劳动力一旦不能就业，其自身的生活不能得到充分的保障。根据各地的规定，被征地劳动力只有在达到养老年龄以后才能领取养老金，在此之前只能领取一定期限的生活补助费，如，南京市和上海市规定的期限是2年，北京市规定的最长期限是5年，而且支付标准比较低，如南京市2005年的标准是每个月160 元，北京市是按照最低工资支付，2007年的标准是每个月730元。另外，被征地劳动力的负担很重，很多人是上要养老，下要养小。收入少、负担重导致不能就业的被征地劳动力的生活不能得到充分的保障。 三是与被征地养老人员和劳动力相比较，被征地未成年人的生活不能得到充分的保障。现阶段，除了有些地方为16岁以下的被征地未成年人安排了一定金额的一次性的生活补助费 [12]之外，所有的地方都没有将他们纳入社会保障体系，为他们安排社会保障费用。这种安排忽视了被征地未成年人的社会保障权，被征地未成年人作为集体所有土地的共同所有人 ，在共同所有的土地被征收，未来的生活来源丧失的情形下，应当和被征地养老人员和劳动力一样，也获得一份社会保障费用。如果不为被征地未成年人安排社会保障费用，其生活费用和教育费用等都将由承担抚养义务的被征地养老人员和劳动力来承担，当承担抚养义务的被征地养老人员或劳动力自身的生活都很难获得充分的保障时，被征地未成年人的生活同样将不能获得充分的保障。