对特许经营的产品进行再加工，不构成侵权

事实概要：

2015年5月15日，A公司与王某于签订《区域代理合同》一份，约定由王某在内蒙古包头市代理A品牌。双方签订了保密协议。2017年4月14日，B公司法定代表人姚某向A公司法定代表人吕某转账10652元购买腌料、酱料。A公司发货给王某。2017年5月12日，A公司于以王某与B公司一起开办“位美汉堡”连锁店，擅自使用该公司原料和配比方案侵犯其知识产权和商业秘密为由，向包头市工商局举报，2018年2月28日对B公司作出包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定。认为B公司在未取得A公司授权许可的情况下，擅自使用“A”产品配料，构成侵犯商业秘密，故责令B公司停止违法行为，罚款人民币13万元。B公司认为A公司的腌料，实际上是网上公开出售珠海C公司炸鸡粉和腌料，不构成侵权。并且对于腌制配比表和炸制时间表，在A公司店内墙面上可以获得，A公司未采取保密措施。不服包头市工商局作出的〔2018〕01号行政处罚，B公司主张其不构成侵权，提起诉讼。

律师分析

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”判定B公司是否侵犯商业秘密，首先需要确定A公司产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息构成商业秘密。以及是否采取了保密措施。而从案情来看，A公司并未对对其产品的秘密性有效的保密措施作出证明，据此，，B公司不构成侵权。

当事人：

上诉人（原审原告）：北京B餐饮管理有限公司。

被上诉人（原审被告）：包头市市场监督管理局。

原审第三人：长沙A餐饮管理有限公司。

诉求：

请求：1.撤销包头市工商局作出的包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定书中的处罚决定；

2. 本案因诉讼发生的费用由包头市市监局承担。

案件还原：

2015年5月15日，A公司与王某于签订《区域代理合同》一份，约定由王某在内蒙古包头市代理A品牌。双方签订了保密协议。

合同第十四条保密条款约定，双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料负有保密义务。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。后A公司以王某担任B公司监事，违反合同中竞业禁止规定为由提起诉讼，包头市青山区人民法院于2017年11月14日作出（2017）内0204民初2225号判决，判决解除双方签订的代理合同，王某给付A公司经济损失3万元。

A公司以B公司使用其配料、腌料、产品腌制配料表和产品炸制时间表生产出产品为由，向原审法院起诉主张B公司构成反向假冒，原审法院于2017年11月17日作出（2017）内02民初66号民事判决，判决驳回了A公司的诉讼请求。

A公司于2017年5月12日以王某与B公司一起开办“位美汉堡”连锁店，擅自使用该公司原料和配比方案侵犯其知识产权和商业秘密为由，向包头市工商局举报，该局于2017年5月16日立案，经调查、收集证据，拟作出行政处罚。2018年1月17日包头市工商局作出听证告知书并送达B公司。B公司要求听证。包头市工商局进行听证后，于2018年2月28日作出包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定。处罚决定认为根据证据及听证会情况，B公司在未取得A公司授权许可的情况下，擅自在其“位美”炸鸡汉堡品牌店使用“A”产品配料以及产品原料配比、操作流程方案等技术信息和经营信息即商业秘密，构成侵犯商业秘密，故责令B公司停止违法行为，罚款人民币13万元。2018年3月1日，包头市工商局向B公司送达行政处罚决定书。2018年3月13日，B公司缴纳罚款6万元。B公司不认可听证程序的合法性。

根据行政处罚决定书，包头市工商局认定“A”产品配料属于商业秘密的依据主要是A公司法定代表人吕晓强的询问笔录和《委托生产保密协议》和《贴牌供货合同》。2017年6月11日，包头市工商局调查人员前往A公司与其法定代表人吕某询问相关情况。吕某称产品配料、腌料是委托生产厂家独家专供的，双方签订了《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》。2016年11月29日，A公司作为甲方与C公司作为乙方签订《贴牌供货合同》。该合同约定甲方委托乙方贴牌生产专供腌料系列产品，采用甲方提供指定的品牌标识。贴牌加工产品完全由甲方销售，乙方不得直接销售给任何第三方。同日，A公司作为甲方与C公司作为乙方签订《委托生产保密协议》。该协议约定委托生产涉及甲方的商业秘密包括：标识甲方公司或商标的产品及商标等资料。乙方不论生产工作完成与否，都应对本合同中甲方提供的所有物品、资料严格保密。甲方委托乙方生产的产品为乙方为甲方研制而成的产品，未经甲方书面同意，乙方不得故意将甲方产品信息（标识商标的产品）给第三方。B公司对《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》的签订时间不认可，认为系举报后补的合同，并在本案审理过程中申请鉴定。

行政处罚决定书认定B公司实施了侵犯A公司商业秘密的行为，主要依据是对张某、赵某的调查。2017年5月16日，包头市工商局调查人员向昆区蕊萍位美餐厅经营者张某进行询问。张某称“B公司给其提供技术服务，包括炸制时间表和产品腌制配比表，提供广告宣传单，产品配料和各类包装的供货。经王某介绍在A品牌五一店对其进行技术指导，技术指导培训时炸制时间表和产品腌制配比表是哆哆基的。经营过程中使用的产品配料、制作流程和在A五一店培训时一样。产品配料和腌料由B公司提供，上面标注的A品牌，供货时供货方撕掉了。”2017年5月17日，包头市工商局调查人员向青山区位美汉堡店经营者赵某进行询问。赵某称“经王某的介绍其在A五一店学的炸鸡汉堡等的制作过程。产品配料和腌料是由B公司提供的，上面标注的A品牌商标，供货时姚某、王某和一个周经理在店里撕掉了。”本案审理中，B公司对张某、赵某的询问笔录不认可。

2017年4月14日，B公司法定代表人姚某向A公司法定代表人吕某转账10652元购买腌料、酱料。A公司发货给王某。B公司认为其系从A公司处取得的有双重标签，实际为奥多姆汉堡的腌料，且网上公开出售珠海C公司炸鸡粉和腌料，故不构成侵权。对于腌制配比表和炸制时间表，B公司认为在美工店和A公司店内墙面上可以获得，A公司未采取保密措施。工商局和A公司不认可该主张。

法院观点：

最高人民法院认为，关于本案的法律适用问题，因A公司向包头市工商局举报的B公司侵害商业秘密行为的发生时间为2017年，本案应适用1993年施行的反不正当竞争法，各方当事人对此均无异议。本案二审的争议焦点问题有二点：......二是B公司是否实施了侵害A公司商业秘密的不正当竞争行为。

本案中，包头市工商局于2018年2月28日作出的包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定认定，B公司在未取得A公司授权许可的情况下，擅自在其“位美”炸鸡汉堡品牌店使用的“A公司”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息和经营信息即商业秘密的事实，其行为违反了反不正当竞争法第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条的规定，构成了侵犯商业秘密的不正当竞争行为。B公司上诉主张其不构成侵权，主要理由为：1.A公司请求保护的产品配料以及产品原料配比、操作流程不构成商业秘密；2.B公司使用的产品配料和腌料是法定代表人姚某向A公司购买的，并非商业秘密。经审查，本院认为，根据A公司提交的现有证据，不能证明其请求保护的“A”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息构成商业秘密；B公司使用哆哆基公司的产品配料和腌料进行经营的行为，不属于反不正当竞争法规制的侵害商业秘密行为。具体分析如下：

1.关于“A”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息是否构成商业秘密的问题。反不正当竞争法第十条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”据此，权利人请求商业秘密保护，应提交其商业秘密载体、明确其商业秘密具体内容并证明其商业秘密符合法定条件，即通常所说的秘密性（不为公众所知悉）、实用性、价值性以及采取了保密措施。本案中，A公司虽主张保护“A”产品配料技术信息，但并未提交产品配料载体，亦未明确产品配料具体内容，导致其主张保护的技术信息处于事实不明状态，无法确定。在此情形下，仅凭A公司提交的产品料包，无法进一步对“A”产品配料技术信息的秘密性做出审查认定。A公司还主张保护“A”产品原料配比、操作流程。经审查，A公司提交的《产品炸制时间表》《产品腌制配比表》相关内容为产品腌制用料配比、腌制时间和炸制时间，为炸鸡食品加工行业常见制作流程，且操作人员容易获得。A公司并未对上述技术信息的秘密性即具有不为公众所知悉的秘密点做出说明，亦不能证明采取了有效的保密措施，使能够接触到该技术信息的人员知悉其为保密内容。结合A公司法定代表人吕某在包头市工商局调查询问时自述未对上述技术信息采取知识产权保护措施的事实，A公司主张保护的《产品炸制时间表》《产品腌制配比表》缺乏秘密性和保密措施，无法认定为受反不正当竞争法保护的商业秘密。

综上，原审法院认定“A”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息构成商业秘密，证据不足，认定事实有误，本院依法予以纠正。

2.关于B公司使用A公司产品配料进行经营的行为是否构成侵害商业秘密行为的问题。根据反不正当竞争法第十条的规定，侵害商业秘密行为包括以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密行为等侵权行为。据此，在经营中使用利用商业秘密所制造的产品并不属于该法所规制的侵害商业秘密的行为。本案中，根据已查明的事实，“A”产品配料属于A公司特许经营的经营资源，B公司通过王某的区域代理商身份购买取得“B”产品配料并用于发展“位美”炸鸡汉堡店加盟商的经营行为，不属于对商业秘密的侵权使用行为，不构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。

此外，关于B公司提交的鉴定申请，因在案证据不能证明B公司实施了侵害A公司商业秘密的不正当竞争行为，故《贴牌供货合同》和《委托生产保密协议》两份合同的真实与否不影响本案处理结果，已无鉴定之必要，本院不予支持。

综上，A公司主张B公司侵害了其商业秘密，证据不足，不能成立。包头市工商局作出的包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，应予撤销。

综上所述，B公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项、第三款规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院(2019)内02行初26号行政判决；

二、撤销包头市工商行政管理局于2018年2月28日作出的包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由包头市市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

 案例来源：（2020）最高法知行终101号