商标授权确权行政案例分析

事实概要：

2018年11月25日商标评审委员作出决定驳回A公司的商标申请，原因是A公司所申请的商标与类似服务上的在先商标近似，构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条规定的情形，决定诉争商标在指定服务上的注册申请予以驳回。A公司认可所申请商标与在先商标类似，但认为在先商标的权利人已经被吊销营业执照，应当对本公司的商标申请予以核准注册。遂起诉至法院。

律师分析：

持有商标的权利人公司虽然已经被吊销营业执照，但是国家知识产权局尚未对该商标作出撤销决定及撤销公告，在先商标依然有效，可以阻却类似商标的申请。

当事人：

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛山景信息技术有

限公司。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

原告诉求：

请求法院依法撤销被诉决定，判令原国家工商行政管理总局商标评审委员（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

案件还原：

在先商标（引证商标）申请人：上海金木文化艺术咨询有限公司。申请号：4740188。申请日期：2005年6月24日。专用期限：2009年9月14日至2019年9月13日。核定使用的服务（第35类3501-3503群组）：商业信息代理；广告传播；直接邮件广告；拍卖；广告宣传本的出版；广告；组织商业或广告展览；推销（替他人）等。

本案诉争商标的申请人：A公司。申请号：25360123。申请日期：2017年7月17日。指定使用服务（第35类3501-3503群组）：广告宣传；计算机网络上的在线广告；广告设计；通过网站提供商业信息；商业中介服务；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。A公司将汉字“惠购”申请注册商标，商标评审委员会于2018年11月25日作出驳回决定，原因在于：诉争商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形，决定诉争商标在指定服务上的注册申请予以驳回。

A公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成相同或类似服务。但认为在先商标的权利人已经被吊销营业执照，应当对本公司的商标申请予以核准注册。一审法院认为，A公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。A公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

二审法院认为：鉴于A公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，二审法院经审查并予以确认。引证商标一的权利人虽处于吊销营业执照状态，但吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标一目前的效力状态。A公司虽主张引证商标一已经处于撤销程序中，但目前引证商标一撤销程序尚未终结，即引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。诉争商标由汉字“惠购”构成，引证商标一由汉字“惠购”、字母组合“wiigo”构成，二者的显著部分均为汉字“惠购”,即诉争商标与引证商标一的文字构成及呼叫相同，相关公众在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务的来源产生误认。故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，A公司有关诉争商标应予核准注册的上诉主张，二审法院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。A公司向最高人民法院申请再审。再审审查阶段，A公司向最高院提交国家知识产权局第1661期商标公告上刊登的《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标一在全部服务上的注册被依法撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

法院观点：

本院经审理查明，国家知识产权局于2019年8月27日在第1661期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一在全部服务上被依法撤销，商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标一撤销申请作出决定及撤销公告，引证商标一为有效状态。二审法院依据当时引证商标一的权利状态，认定诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。根据本院审理查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经于2019年8月27日在第1661期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一在全部服务上被依法撤销，据此，引证商标一的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出复审决定。

综上，A公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4905号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初213号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2018】第220395号《关于第25360123号“惠购”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第25360123号“惠购”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，均由青岛山景信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

案例来源：（2020）最高法行再244号