案例：行政处罚中实际履行高级管理人员职责的认定 ——以于某诉银保监会行政处罚案为例

行政处罚中实际履行高级管理人员职责的认定

——以于某诉银保监会行政处罚案为例

裁判要旨

原告在明知其本人未经监管部门核准任职资格的情况下，仍然实际履行副总经理职责长达20个月，对其作为拟任副总经理分管的多个部门进行管理，违法履职行为事实清楚。被诉处罚决定对此认定正确。

相关法条

1.《中华人民共和国保险法》第八十一条第一款、第一百六十七条、第一百七十一条

第八十一条第一款保险公司的董事、监事和高级管理人员，应当品行良好，熟悉与保险相关的法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格。

第一百六十七条违反本法规定，聘任不具有任职资格的人员的，由保险监督管理机构责令改正，处二万元以上十万元以下的罚款。

第一百七十一条保险公司、保险资产管理公司、保险专业代理机构、保险经纪人违反本法规定的，保险监督管理机构除分别依照本法第一百六十条至第一百七十条的规定对该单位给予处罚外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格。

2.《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》(2014年修改)第四条第一项、第五条、第三十一条

第四条第一项本规定所称高级管理人员，是指对保险机构经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响的下列人员：

（一）总公司总经理、副总经理和总经理助理；

第五条保险机构董事、监事和高级管理人员，应当在任职前取得中国保监会核准的任职资格。

第三十一条除本规定第二十九条第一款规定的情形外，未经中国保监会核准任职资格，保险机构不得以任何形式任命董事、监事或者高级管理人员。

3.中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定（保监会令〔2017〕1号，2017年3月31日起实施）第十四条第二款、第二十三条第一款、第三十五条

第十四条第二款中国保监会可以委托派出机构负责中国保监会管辖的保险违法行为的调查和处罚文书送达等工作，派出机构应当将有关情况及时向中国保监会报告。

第二十三条第一款调查人员调查取证时，不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示中国保监会或者派出机构合法证件和监督检查、调查通知书。

第三十五条委托相关派出机构协助调查、取证的，必须出具书面委托证明，受委托的派出机构应当积极予以协助。

4.《保险公司董事会运作指引》（保监发〔2008〕58号）第三十九条第二款、第八十三条

第三十九条第二款董事会法定职权原则上不得授予董事长、董事或其他个人及机构行使。某些具体决策事项确有必要授权的，应当通过董事会决议的方式依法进行。授权应当一事一授，不得将董事会职权笼统或永久授予其他机构或个人行使。

第八十三条董事会秘书的职责包括：

（一）根据规定的程序及董事长的要求筹备股东大会和董事会会议；

（二）制作和保管股东大会、董事会会议档案及其他会议资料文件，保管公司股东、董事、监事和高级管理人员的名册和相关资料；

（三）按照监管规定的要求向中国保监会报告公司股东大会、董事会会议通知及决议；

（四）协助股东、董事及监事行使权利、履行职责；

（五）负责公司对外信息披露和投资者关系管理等事务；

（六）协助公司董事长起草公司治理报告；

（七）根据监管机构的要求报告本公司治理结构方面的矛盾和问题；

（八）根据监管机构的要求组织董事等相关人员参加培训等。

5.《中国保监会现场检查工作规程》（保监发〔2009〕115号）第二条第一款、第三十条

第二条第一款本规程所称现场检查，是指中国保险监督管理委员会（以下简称“保监会”）及其派出机构（以下简称“派出机构”）依法对被检查单位经营管理情况进行实地检查的行政执法活动。

第三十条检查事实形成后，检查组原则上应当向被检查单位主要负责人或者经其授权的其他负责人，以及有关部门负责人现场反馈意见，检查组应当向被检查单位提供现场检查事实确认书，并向被检查单位声明，在后续处理过程中根据需要可能会对被检查单位进行补充调查。

被检查单位应当对现场检查事实确认书签具意见，由被检查单位主要责任人签字并加盖公章，并在5个工作日内反馈至检查组。被检查单位对检查事实有异议的，检查组应当进行核对，确有差错应当予以更正；未能达成共识的意见，检查组应当通过核查、咨询、讨论、请示等方式进一步论证，形成最终意见，书面反馈被检查单位。

如因特殊原因不能向被检查单位现场反馈意见的，检查组应当将《现场检查事实确认书》书面材料发送被检查单位，由被检查单位在规定的时间内反馈书面意见。

6.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条

行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

基本案情

2017年8月3日，财险部作出《关于委托对华海财险开展有关现场检查的函》，委托山东监管局对华海公司“车险虚列费用、虚挂中介业务、财务业务数据不真实问题；异地收取车船税，涉嫌违反税法；违规销售理财产品华海康盈等问题；擅自任命高管问题”开展现场检查，并告知山东监管局于2017年8月21日前将案件调查报告报送财险部。山东监管局于2017年8月24日对华海公司作出《现场检查通知书》（鲁保监检〔2017〕62号），委派检查人员于2017年8月28日对华海公司及其分支机构进行现场检查，检查期暂定为90天，检查范围和内容主要是2017年以来的经营管理情况，必要时向前追溯。2017年9月7日，山东监管局对华海公司作出《现场检查事实确认书》，华海公司时任总经理姜某于2017年9月8日签字确认。2017年9月1日，山东监管局检查人员就华海公司班子成员任职履职情况及开发区财政支持情况向时任董事长赵某某进行询问。2018年1月16日，山东监管局检查人员对时任华海公司非车和再保险部总经理唐某某就其在华海公司任职履职情况进行询问。2018年2月8日，山东监管局检查人员通过电话对原告就其在华海公司任职履职情况及华海康盈产品有关情况进行询问。同日，山东监管局检查人员在华海公司就高管任职及分工情况向时任总经理姜某进行询问。2018年9月19日，原告收到《行政处罚事先告知书》，其中告知拟对其进行行政处罚的内容及其享有的陈述申辩、听证等权利。应原告申请，被告于2018年11月13日举行听证会，山东监管局调查人员、原告及其代理人参加了听证会。

原告向被告提出申辩意见如下：一是调查程序违法，包括委托派出机构进行现场检查、未向其出示调查通知书及现场检查事实确认书、未让其提供有关证明材料、检查时间和检查项目超出现场检查通知书规定的期限和范围等。二是处罚事实依据不清，其履行的是董事和董秘职责，从未履行副总经理职务和享有副总经理的福利待遇，认定其在实际工作中履行副总经理职务与事实不符。三是其非直接责任人员，对其处罚适用法律错误。四是其已被免职，未造成危害后果，应当免于处罚。被告经复核认为:一是委托派出机构进行现场检查符合相关查处程序规定。对原告进行电话调查征得其同意，向公司出具了现场检查通知书，并由公司主要负责人对现场检查事实确认书予以确认。对于证明材料，可以根据检查情况要求当事人提供。调取的相关电子证据均与原件核对无误，经公司认可并加盖公章。现场检查通知书明确检查期限为“暂定90天”，检查时间可根据检查情况适当延长。检查范围为“经营管理情况”，包含违规任命高管等问题。二是原告在未取得副总经理任职资格核准的情况下，分管多个核心业务部门或经营单位，并以分管领导身份对相关经营管理事项进行审批，超出董事会秘书的职责范畴，实际履行了副总经理的职责。原告是否享受副总经理的福利待遇不影响对其不具备相应任职资格情况下实际履职行为的认定。三是根据公司的领导分工文件，自2015年11月起，原告违规履职时间长达20个月，事实清楚，其对违法行为负有直接责任。综上，被告对原告的申辩意见不予采纳，

2019年6月26日，被告作出被诉处罚决定，并于同年7月3日向原告送达。原告不服，于同年12月12日向法院提起诉讼。

另查，原告在华海公司任职分工情况如下：

2015年3月3日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于公司领导工作分工的通知》（华海〔2015〕XX号），向总公司各部门、营业总部通知公司领导工作分工，其中，原告协助赵某某工作，负责公司治理等方面工作，分管董事会办公室、监事会办公室等部门，牵头组织协调公司有关重大项目。

2015年6月24日，原保监会对华海公司作出《关于于某任职资格的批复》（保监许可〔2015〕XXX号），核准原告担任华海公司董事会秘书的任职资格。

2015年7月1日，原保监会对华海公司作出《关于赵某某等人任职资格的批复》（保监许可〔2015〕XXX号），核准赵某某担任华海公司董事长的任职资格，核准原告担任华海公司董事的任职资格。

2015年11月6日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于公司领导工作分工的通知》（华海〔2015〕XXX号），向总公司各部门、各分支机构通知公司领导工作分工，其中，原告协助赵某某工作，负责公司治理结构和海洋与互联网特色等方面的工作，分管董事会办公室、监事会办公室、海洋保险事业部、创新事业部等部门。

2016年2月2日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于公司领导工作分工的通知》（华海〔2016〕XX号），向华海公司各分支机构、总公司各部门通知公司领导工作分工，其中，于某董事、董事会秘书（拟任副总经理）协助董事长和总经理工作，分管董事会办公室、监事会办公室、财产险部、再保险部、海洋保险事业部、创新事业部、重客渠道事业部、上海办事处等部门。

2016年4月18日，华海公司作出《第一届董事会第五次会议关于选聘公司副总经理、总经理助理的决议》，其中决定聘任原告担任华海公司副总经理，在原保监会核准任职资格后，正式任命。

2016年4月21日，华海公司作出《华海财产保险股份有限公司关于核准公司高级管理人员任职资格的请示》（华海〔2016〕XXX号），向原保监会报送申请材料，拟聘原告担任华海公司副总经理职务。

2016年5月9日，华海公司作出《华海财产保险股份有限公司关于补正史某任职资格材料和撤回于某等同志任职资格材料的请示》（华海〔2016〕XXX号），申请撤回拟任公司副总经理于某任职资格申请材料。

2016年11月25日，华海公司印发《关于调整公司领导工作分工的通知》（华海〔2016〕XXX号），向华海公司各分支机构、总公司各部门通知公司领导工作分工调整，其中，于某董事、董事会秘书（拟任副总经理）分管董事会办公室、监事会办公室、财产险部（海洋保险事业部）、再保险部、意外和健康险部、创新事业部、公司业务部、重客渠道部、上海办事处（国际业务部）。

2017年6月28日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于调整公司领导工作分工的通知》（华海〔2017〕XXX号），向华海公司各分支机构、总公司各部门、各子公司通知公司领导工作分工，其中将公司业务部、重客渠道部调整为时任华海财险总经理姜某分管；将董事会办公室、监事会办公室调整为时任华海公司审计责任人、合规负责人、拟任总经理助理冯某某分管；将再保险部、海洋保险事业部(国际业务部)调整为时任拟任总经理助理唐某某分管。

2017年6月28日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于暂停于某职务的通知》（华海〔2017〕XXX号），向华海公司各分支机构、总公司各部门、各子公司通知即日起暂停原告华海公司董事会秘书职务及拟任副总经理职务，待提交董事会审议批准后免职。

2017年6月30日，华海公司印发《关于于某免职的通知》（华海〔2017〕XXX号），向总公司各部门、各分支机构、各子公司通知，经公司第一届董事会第十二次会议批准，免去原告华海公司董事会秘书职务及拟任副总经理职务。

再查，被告于庭审中明确：被告对原告作出被诉处罚决定所针对的违法行为系原告在不具备华海公司副总经理任职资格的情况下，实际履行了副总经理的职责。原告作为直接参与者，未对此提出异议并实际履职，属于保险法第一百七十一条规定的“其他直接责任人员”，须基于此承担责任。原告的时任华海公司董事长秘书职务与此无关。

审理结果

法院经审理认为，被诉处罚决定中针对原告的处罚，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。原告的诉讼理由均缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求法院不予支持，故判决驳回原告于某的诉讼请求。

裁判理由解析

本案的争议焦点为：1.被诉处罚决定作出程序是否合法；2.被诉处罚决定对华海公司违法聘任原告的行为认定是否正确；3.被诉处罚决定对原告的处罚幅度是否适当。

1.关于争议焦点一

《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》第十四条第二款规定，中国保监会可以委托派出机构负责中国保监会管辖的保险违法行为的调查和处罚文书送达等工作，派出机构应当将有关情况及时向中国保监会报告。第二十三条第一款规定，调查人员调查取证时，不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示中国保监会或者派出机构合法证件和监督检查、调查通知书。第三十五条规定，委托相关派出机构协助调查、取证的，必须出具书面委托证明，受委托的派出机构应当积极予以协助。本案中，财险部系具体承担华海公司监管工作的被告内设机构，其在委托山东监管局对华海公司开展现场检查时，向山东监管局出具了《关于委托对华海财险开展有关现场检查的函》，履行了出具书面委托证明的职责，并无违法之处。山东监管局根据委托，在对华海公司进行现场检查时，向该公司出具了《现场检查通知书》，并告知了检查期、检查人员以及检查范围和内容等。根据在案调查笔录可知，检查人员在对被询问人员进行调查时，告知了在调查中享有的权利，并出示了执法检查证件，被调查人员亦签字确认。由于原告拒绝面谈，检查人员在电话询问中向其告知了检查人员的身份，原告并未对检查人员的身份及调查权限表示异议，并就调查询问内容进行了签字确认。被告在对原告进行行政处罚事先告知之后，应原告要求举行了听证会，亦依法保障了原告的陈述申辩及听证的权利。故在行政调查阶段，被告履行了必要的法定程序，并无明显违法之处。

原告主张被告以财险部而未以自己的名义进行委托，故山东监管局调查职权不合法。考虑到该问题属于行政委托内部程序问题，且并无相关规定对委托函的形式明确作出规定，被告对委托函亦予认可，故并不能据此否定山东监管局经委托获取的现场调查职权。关于现场调查的具体事项、期限问题，结合相关证据分析，现场调查的具体事项能够包含原告被处罚的违法行为，对原告进行电话询问的期限仍处于整个行政调查期限之内，并无违法之处。另外，参照保监发〔2009〕115号《中国保监会现场检查工作规程》第二条第一款、第三十条等规定，现场检查的直接对象应当为被检查单位，而非被检查单位的工作人员。现场检查事实确认书无须向每一位接受调查的被检查单位的工作人员现场反馈意见。故原告主张被告对其进行电话询问后应将现场检查事实确认书向其出示并签字确认缺乏法律依据，法院不予支持。

综上，被告作出被诉处罚决定前履行了委托、现场检查、电话询问、事先告知、听证等程序，且合法有效。原告有关被诉处罚决定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

2.关于争议焦点二

根据保险法第八十一条第一款并参照《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》(2014年修改)第四条第一项、第五条、第三十一条的规定，保险公司总公司的副总经理，应该在任职前取得中国保监会核准的任职资格。根据保险法第一百六十七条的规定，违反本法规定，聘任不具有任职资格的人员的，由保险监督管理机构责令改正，处二万元以上十万元以下的罚款。该条款所指“聘任”，包括保险公司内部出具并执行任命文件，由不具备监管部门核准的任职资格的相关人员实际履行相当于某职位职责的情形。对于实际履职情况的认定，需结合保险公司经营管理的具体状况综合判断。

本案中，被诉处罚决定认定原告实际履行副总经理职责具备事实基础。根据庭审查明的事实，自华海公司于2015年11月6日印发《华海财产保险股份有限公司关于公司领导工作分工的通知》（华海〔2015〕XXX号）后，原告分管的部门从“董事会办公室、监事会办公室、海洋保险事业部、创新事业部等”，逐步调整为“再保险部、意外和健康险部、创新事业部、公司业务部、重客渠道部、上海办事处（国际业务部）”。结合华海公司创新事业部于2015年11月9日在OA系统发起的签报文件（华海签报201500XXX号）等文件分析，原告作为公司分管领导，参与审签或最终审签了相关业务部门的具体事项，系这些事项的决策参与者或最终决策者。参照保监发〔2008〕58号《保险公司董事会运作指引》第三十九条第二款、第八十三条等规定，原告的上述行为明显超出其时任董事及董事会秘书的职责范畴。上述签报事项系华海公司严格按公司内部管理流程进行，说明公司实际上已经执行了对原告职务的调整文件。又据华海公司《第一届董事会第五次会议关于选聘公司副总经理、总经理助理的决议》内容可知，华海公司于2016年4月18日通过董事会会议决定聘任原告担任华海公司副总经理职务。上述决议系华海公司董事会的正式决议，原告亦在此会议决议上签字，足以证明原告对被华海公司实际任命为副总经理一事知情。此外，华海公司时任董事长、总经理的调查笔录内容亦与公司上述职务调整文件中有关原告“拟任副总经理”的具体规定相对应，足以证明原告实际上履行了副总经理的职责。故被诉处罚决定对此认定符合原告实际履职的发展逻辑，并无明显不当之处。

另外，被告关于原告违规任职起始时间的认定并无不当。2015年11月6日，华海公司印发《华海财产保险股份有限公司关于公司领导工作分工的通知》（华海〔2015〕XXX号），原告开始分管“海洋保险事业部、创新事业部”，在此时点，原告时任董事、董事长秘书工作已经发生实质性变动。此后，原告分管的部门又陆续增加。华海公司于2017年6月30日印发《关于于某免职的通知》（华海〔2017〕XXX号）文件，原告被免去董事长秘书及拟任副总经理职务，此时点系公司层面终止原告拟任副总经理职责的时点，原告此时已无法实际履行副总经理职务。故被诉处罚决定对此问题认定正确。原告以相关任免职文件未经公司合法程序审批及其未享受副总经理待遇为由，主张其未实际履行副总经理的职责，结合上述分析，法院认为，相关任免职文件是否合法以及原告是否享受副总经理待遇与原告实际履职的情况无关，对原告的该项主张，法院不予支持。

综上，原告在明知其本人未经监管部门核准任职资格的情况下，仍然实际履行副总经理职责长达20个月，对其作为拟任副总经理分管的多个部门进行管理，违法履职行为事实清楚。被诉处罚决定对此认定正确。

3.关于争议焦点三

法院认为，被告根据原告违法行为的性质、情节、危害程度等，对原告作出警告并处罚款5万元的处罚，符合保险法第一百七十一条的规定，并无不当之处。被告对唐某某的处罚与本案无关，原告对该焦点问题的主张均缺乏事实及法律依据，法院不予支持。