曹宝安、安生洲与共和县农牧和科技局确认强制行为违法一案

申请人：曹宝安、安生洲

被申请人：共和县农牧和科技局、共和县草原监理站

第三人：解放卓玛、关却吉

基本案情： 为解决江西沟集镇建设无序、城镇面貌陈旧等问题，2010 年原江西沟乡政府根据省州县要求，实施了江西沟乡小集镇建设项目。2010年7月17日，原共和县发展改革和经济贸易局向原江西沟乡人民政府下发了《关于共和县江西沟乡小集镇建设项目的立项批复》，明确该项目建设时间为2010年，建设内容及规模为统一新建砖混结构二层商住楼，建筑总 面积23503.15平米，总投资为2953.915 万元，其中国家投资602万元，银行贷款1466.9万元，自筹885.01万元。2010年8月19日，原共和县交通与建设局为该项目办理了《建设项目选址意见书》。2010年9月20日，共和县住房和城乡建设局为该项目办理了《乡村建设规划许可证》，建设规模为统一建设砖混房屋2层，总面积19853.15平米，总投资2953.915万元。2010年10月19日，共和县环境保护和林业局为该项目办理了《建设项目环境影响登记表》，其建设规模、面积、投资等与《乡村建设规划许可证》一致。此后，江西沟乡政府开始组织实施集镇建设项目、2010至2011年，所有房屋建设均开工，大部分房屋于2011 年前建成，但由于建设进度不一，个别房屋2012至2013年建成。以上实事有《关于共和县江西沟乡小集镇建设项目的立项批复》，《建设项目选址意见书》、《乡村建 设规划许可证》、《建设项目环境影响登记表》及江西沟镇杜区书记公保扎西、江西沟镇干部华青多杰询问笔录相互印证，本机关依法予以确认。

2014年，第三人解放卓玛及其父亲公巴才让(已故)非法将承包经营的5.1132亩草场和1.1791亩农村居民点用地倒卖给第三人关却吉等人。关却吉等人于2014年8月1日，以共和县环湖泉涌餐具消毒有限责任公司的名义，与青海宏厦建设工程有限公司签订建设工程施工合同，未经审批非法占用草原建设高原红酒店(原合同中为泉涌商务宾馆) 。期间，由于施工时第三人关却吉等人无法提供地勘和施工图纸，青海宏厦建设工程有限公司委托设计院制作施工图纸后开始建设。2014 年10月6日，第三人关却吉等人以缺资金为由，假称该房屋在江西沟集镇建设规划内，手续齐全，并与申请人曹宝安、安生洲签订转让协议，以151万元的价格，将从第三人解放卓玛处非法买来的土地及在该地块非法建设的房屋半成品再次倒卖给二申请人。倒卖时房屋一层、二层已建成，第三层完成框架部分。为完成该房屋建设，2015年4月18日，申请人曹宝安又与青海宏厦建设工程有限公司签订协议，继续实施该建设工程，最终高原红酒店建成并用于经营宾馆餐厅。2015年3月20日，共和县国土资源局对该地块非法占地案进行立案调查，第三人解放卓玛承认该地块有草原承包经营权证（口误为草原使用证），是以3万元价格非法倒卖给他人建房，并接受了《行政处罚决定书》(共国土资罚字(2015)256号)，由申请人曹宝安实际提供资金，以解放卓玛的名义交的了2万元罚款。以上实事有共和县国土资源局《国土资源违法案件卷宗》，2015年3月高原红酒店现场照片，第三人关却吉、申请人曹宝安分别与青海宏厦建设工程有限公司签订的建设工程施工合同各1份，第三人关却吉与申请人曹宝安、安生洲签订的转让协议，解放卓玛，关却吉、曹宝安、高原红酒店施工方负责人张俊君询问笔录各1份等证据证明，本机关依法予以确认。

2018年5月10日，被申请人共和县草原监理站以第三人解放卓玛为行政相对人，对其未经审批擅自将草原改为建设用地的违法行为进行立案调查，并制作了询问笔录，期间解放卓玛未向执法人员明确提出自已不是高原红酒店违法建设行政相对人。2018年6月4日，被申请人共和县草原监理站向第三人解放卓玛下达了《责令改正通知书》，2018年6月15日，下达了《行政处罚事先告知书》，2018年6月19日，下达了《行政处罚决定书》，2018年7月16日，被申请人共和县农牧和科技局向第三人解放卓玛下达了《拆除决定书》，期间第三人解放卓玛，申请人曹宝安、安生洲均未主动向执法人员提出行政相对人错误问题。2018年7月18日，被申请人共和县农牧和科技局在未下达限期拆除违法建筑催告书，未履行公告程序，未保障60天行政复议和6个月行政诉讼期限的前提下，组织执法人员对高原红酒店进行强制拆除。拆除时高原红酒店门窗已经被拆，建筑内财物已经清理，并就地进行了变卖。以上实事有相关法律文书，送达回证，现场照片，共和县公证处工作人员、江西乡干部群众等共9份笔录证明，本机关依法予以确认。

申请人称：申请人曹宝安、安生洲系合伙关系，共同经营位于江西沟镇集镇中的高原红酒店，该酒店土地使用权原为第三人解放卓玛所有，后流转给关却吉等人，关却吉及其老公等人按照共和县住房和城乡建设局颁发的《乡村建设规划许可证》修建起房屋后，2014年将房屋转卖给二申请人，二申请人将房屋用作高原红酒店进行经营。2018年6月15日，被申请人在高原红酒店门口张贴了由共和县草原监理站盖章的《行政处罚事先告知书》。2018年7月16日晚18点30分左右，被申请人在高原红酒店门口张贴了由共和县农牧和科技局盖章的《拆除决定书》，但两份文书的行政相对人都是解放卓玛。张贴《拆除决定书》的工作人员告知，酒店内的东西要当晚搬出，1至2天后执法部门将来强拆。其后，2018年7月18日，高原红酒店被执法部门强制拆除，当时申请人的酒店还在经营中，强拆过程不允许任何人靠近，申请人无法取出财物，导致房屋内大量物品被毁损。申请人经营的高原红酒店在共和县住房和城建设局颁发的《乡村建设规划许可证》的规划范围之内，有原江西沟乡人民政府《关于办理江西沟乡小镇建设项目证"的申请报告》，共和县住房和城乡建设局须发的《建设项目选址意见书》、《乡村建设规划许可证》，共和县发展改革和经济贸易局《关于共和县江西内乡小集镇建设项目的立项批复》，共和县国土资源局《关于共和县环青海湖景区南岸重点镇环境整治工程设施项目用地预审的复面》等手续，原江西沟乡政府规划手续能够获得审批，说明该房屋属于合法建设，不属于违章建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第41条第三款规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地;确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”由于只有完成农用地转用审批手续后方可办理乡村规划许可证，而高原红酒店在原江西沟乡《乡村规划许可证》范围内，因此，高原红酒店所在地块属于建设用地，不存在违法建筑问题。申请人房屋所在区域有与申请人情况一样的房屋10几处，执法机关只拆除申请人一家，属于选择性执法，与理不公，没有合理性，申请人不服。被申请人依据青海省地矿测绘院出具的008地块现状图，认定申请人高原红酒店非法占用牧草地5.1132亩、农村居民点用地1.1791亩，该地块现状图缺乏权威性和合法性，不能作为认定高原红酒店是违法建筑的依据。同时，该图显示高原红酒店用地中有1.1791亩是农村居民点用地，即便是违法建筑，共和县农牧和科技局作为草原执法机关，对农村居民点用地上的建筑也无权查处。4.房屋强制拆除需要按照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国强制法》的程序进行。被申请人在强制拆除高原红酒店过程中，没有张贴过《行政处罚决定书》，所有文书送达回执都是拒签，没有按照民民事诉讼法的相关规定，采用拍照，录像等方式记录送达过程，没有任何一个文书是合法送达的。被申请人作出处罚决定后，没有依法保障申请人60天的行政复议期限和6个月的行政诉讼期限，没有按《中华人民共和国行政强制法》第35条规定，履行催告程序，执法程序违法。被申请人在执行过程中，没有保护申请人在被拆房屋内的财物，导致大量财物被毁损，应当赔偿。

第三人解放卓玛称(笔录):高原红酒店建设所用土地不是自己的，与自己没有任何关系。关却吉与自己父亲是朋友，当年江西沟集镇建设时，乡政府领导说那块地谁都可以建，我们家没钱建房子，我父亲就对关却吉说，你有能力的话你就建房子。后来2012年或2013年关却吉开始在该地块修建房屋。2015年共和县国土资源局对该地块非法占地案进行立案查处，曹宝安找到我说，要缴2万元罚款，需要我陪同，我就陪他去缴了罚款。当时曹宝安提出，如果不是本地人，房屋可能会被拆除，因此让我跟他合作，将高原红酒店放在我的名下，等房屋建成后将两间房子便宜卖给我，所以共和县国土资源局处罚时，我就接受了。

第三人关却吉称:高原红酒店建设所用土地是解放卓玛的父亲公巴才让(已故)借给我的、不是卖的。后来自已开始在该地块修建房屋，具体什么时候开始建的记不清了。楼房建到一半的时候没有资金了，去贷款没有贷上，就把房子转给了曹宝安。房屋转让前，并不认识曹室安，是在没钱继续建房，打算转让楼房时认识的，具体转让的时间记不清了，转让时楼房一层和二层已经建好了，三层主体刚出来。

被申请人辩称:申请人和第三人解放卓玛在未取得征用或使用草原审核审批手续的前提下，檀自在第三人解放卓玛承包的草原上修建一栋四层楼房经营住宿餐饮等旅游活动，该实事有现场检查(勘察)及询问笔录，照片等证据证实。被申请人在对第三人解放卓玛处罚过程中，依法进行了立案、勘察、调查询问、拍照、依法制作法律文书并送达当事人，在第三人解放卓玛无法提供征用或使用草原审核审批手续后，依法给予行政处罚并强制拆除其违法建筑，全程有公正机构人员参与，处罚遵循相关法律，并无不当。首先，第三人解放卓玛作为涉案草原的承包经营者，违反《中华人民共和国草原法》第四十一条的规定，未依法办理建设用地审批手续，将其承包的草原擅自改为非畜牧业生产用地，转让给他人建设高原红酒店进行经营;违反该法第五十二条规定，未经县级以上地方人民政府草原行政主管部门批准，擅自在草原上开展旅游经营活动。共和县农牧和科技局作为县级人民政府草原行政主管部门，共和县草原监理站作为具体执法者，依照《中华人民共和国草原法》第六十五条、第六十九条规定，给予当事人限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物，恢复草原植被的处罚，并依法强制拆除违法建筑，适用法律正确。程序合法。其次、第三人解放卓玛与第三人关却言、申请人曹宝安、安生州等人在未取得草原征用手续的情况下，私下达成草场转让协以，故属违法行为，其建筑属于违法建筑，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”范畴。同时，在高原红酒店依法拆除前，本申请人多次上门告知申请人在《拆除决定书》规定的最后期限前清理违法建筑内财物，申请人也主动清理财物，并在高原红酒店现场进行变卖，不存在大量财物毁损问题，依法不应赔偿。

复议机关认为，首先，《中华人民共和国草原法》第五十六条明确规定，“县级以上地方人民政府草原行政主管部门设立草原监督管理机构，负责草原法律、法规执行情况的监督检查，对违反草原法律，法规的行为进行查处。”第六十四至第七十一条设定的草原违法行为处罚机关，均为县级以上地方人民政府草原行政主管部门。因此，共和县草原监理站作为共和县农牧和科技局设立的草原监督管理机构，虽然是独立法人，但未经法律授权，只能承担具体执法工作，不能单独以本机构名义行使处罚权，其下达的各类执法、处罚文书只能以共和县农牧和科技局名义作出。本案中，被申请人共和县草原监理站依照行政处罚程序，先后向第三人解放卓玛下达《责令改正通知书》《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》，属执法主体错误。其次，二被申请人在调查过程中，未发现第三人解放卓玛将草原倒卖给第三人关却吉，关却吉未经批准、非法在该地块修建违法建筑，后又将该地块和修建一半的违法建筑一并倒卖给申请人曹宝安、安生洲的实事，以第三人解放卓玛为行政相对人进行处罚，属确认行政违法主体错误。但2015年3月20日，共和县国土资源局曾对正在修建的高原红酒店非法占地案进行过立案查处，并以解放卓玛为行政相对人下达了《行政处罚决定书》，当时第三人解放卓玛、申请人曹宝安并未对违法主体提出异议，并由曹宝安出资，以解放卓玛名义缴纳罚款履行了行政处罚决定。2018年5月10日，共和县苹原监理站对第三人解放卓玛进行询问时，解放卓玛承认;其是高原红酒店的出资人之一。在该案办理过程中，二被申请人派出的相关执法人员多次到高原红酒店询问、送达张贴法律文书，申请人曹宝安、安生洲及第三人解放卓玛也从来向执法机关提出违法主体认定错误的问题。综合以上实事和本机关询问曹宝安、解放卓玛可知，曹宝安、安生洲及解放卓玛由于害怕倒卖土地和违法建设行为遭到查处，相互之间达成默契，故意隐瞒实事，未如实向二被申请人说明情况，存在明显过错，加之高原红酒店无土地证、房产证等合法手续，无法确定产权人，导致二被申请人认定违法主体错误。第三，在高原红酒店拆除过程中，二被申请人先按照行政处罚程序，作出了限期拆除违法建筑、恢复草原植被的行政处罚决定。其后，二被申请人将该案转入行政强制程序，作出《拆除决定书》，并组织进行了强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第 四十四条规定，“对违法的建筑物、 构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关子以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，被申请人共和县农牧和科技局、共和县草原监理站在没有事先进行催告，未进行限期拆除公告，行政复议及行政诉讼期限未满的情况下将高原红酒店强制拆除，属程序违法。

复议决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，本机关决定如下

1、确认被申请人共和县农牧和科技局、被申请人共和县草原监理站强制拆除申请人曹宝安、安生洲高原红酒店的行为程序违法。

2、驳回申请人曹宝安、安生洲关于被申请人赔偿申请人相关损失共计1200万元人民币的请求。

申请人、被申请人、第三人如不服本行政复议决定，可以自接到本决定书之日起十五日内向共和县人民法院提起行政诉。

本案心得：

1.执法主体资格审查问题。

根据《中华人民共和国草原法》第五十六条明确规定，“县级以上地方人民政府草原行政主管部门设立草原监督管理机构，负责草原法律、法规执行情况的监督检查，对违反草原法律，法规的行为进行查处。因此，共和县草原监理站作为共和县农牧和科技局设立的草原监督管理机构是独立法人，在未经法律授权的情况下，可以承担具体执法和监督工作。而根据该法第六十四至第七十一条设定的草原违法行为处罚机关，均为县级以上地方人民政府草原行政主管部门，因此共和县草原监理站不能单独以本机构名义行使处罚权，其下达的各类执法、处罚文书只能以共和县农牧和科技局名义作出。本案中，共和县草原监理站不是适格的行政主体，不能单独以其名义作出《行政处罚决定书》等文书。

2.行政执法程序问题。

根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、 构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关子以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被申请人共和县农牧和科技局、共和县草原监理站在没有事先进行催告，未进行限期拆除公告，行政复议及行政诉讼期限未满的情况下将高原红酒店强制拆除，属程序违法。

3.行政相对人错误的可纠正性。

本案行政机关作出行政复议决定书的说理过程中显示，行政相对人错误如果是由非执法主体的原因导致的，该错误的便不可归责与执法主体，即不可仅因此确定行政行为违法。本案中曹宝安、安生洲及解放卓玛由于害怕倒卖土地和违法建设行为遭到查处，相互之间达成默契，故意隐瞒实事，未如实向二被申请人说明情况，存在明显过错，加之高原红酒店无土地证、房产证等合法手续，无法确定产权人，导致二被申请人认定违法主体错误。这一错误的不利后果不应由执法主体承担。

4注意乡村建设规划许可证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。

《共和县江西沟乡小集镇建设项目》是为解决江西沟集镇建设无序、城镇面貌陈旧等问题而立项的公益项目，属于《城乡规划法》第四十一条第一项的规定，申请规划主管部门核发乡村建设规划许可证。而本案申请人以出让方式取得土地使用权，开设酒店从事旅游活动活动，应根据《城乡规划法》第三十八条第二款的规定，取得国有土地使用权后，办理《建设用地规划许可证》，并按照第四十条第一款的规定，办理《建设工程规划许可证》。本案二申请人法律意识淡薄，文化水平不高，混淆“集镇建设规划内”与规划审批许可的概念，因此在之后承担了相应的不利后果。